2014年成人高考民法沖刺試題及答案(002)
參考答案及解析
1.B【解析】《民法通則》第23條規定,下落不明滿4年的,利害關系人可以向人民法院申請宣告他死亡。
《民法通則》第154條規定:“規定按照日、月、年計算期間的,開始的當天不算入,從下一天開始計算。”王某非意外事故失蹤,4年期限從音訊全無次日起算,所以早在2008年7月6日向人民法院提出申請。因此,選擇B項。
2.B【解析】《民法通則》第12條規定:“10周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人,可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理,或者征得他的法定代理人的同意?!薄逗贤ā返?7條規定:“限制民事行為能力人訂立的合同,經法定代理人追認后,該合同有效,但純獲利益的合同或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應而訂立的合同,不必經法定代理人追認?!鞭D讓專利需要專門的法律知識,故甲的合同為效力待定的合同,需要其法定代理人追認,B項正確。
3.A【解析】B、C、D項都屬于公法機關,不需要有意思機關;股份公司的股東會是法人意思機關,A項正確。
4.C【解析】法人分支機構是法人的一部分,其行為的效力應當由法人來承擔,故C項正確。
5.C【解析】《民法通則》第40條規定:“法人終止,應當依法進行清算,停止清算范圍外的活動。”所以,清算法人僅具有清算范圍內的民事行為能力,C項正確。
6.D【解析】《公司法》第177條規定:“公司分立前的債務由分立后的公司承擔連帶責任。但是,公司在分立前與債權人就債務清償達成的書面協議另有約定的除外?!北绢}中,甲公司并沒有在分立前與債權人乙公司達成相關協議,而是分立后由分立出的兩個公司達成的協議,對債權人不具有法律效力。所以,D項正確。
7.A【解析】因為遺囑是死后生效的行為,所以,法律規定遺囑必須采用法定的形式。這意味著遺囑是要式法律行為,口頭遺囑作為一種遺囑形式,當然不能例外。因此,A項正確,B項錯誤。C項要物民事法律行為存在于雙方法律行為中,而遺囑是單方行為,不可能產生要物性。D項附條件法律行為是約定以將來不確定的事實作為法律行為生效的條件,而遺囑行為的生效條件是死亡,是法定而不是約定的期限,故應排除。所以,選擇A項。
8.A【解析】退伙是合伙人退出合伙關系的行為。合伙債務是合伙在經營期間所負的債務,根據《民法通則》第35條規定,合伙人對合伙債務承擔連帶責任。根據《民法通則意見》第53條規定,合伙人退伙時未分擔債務的,退伙人對原合伙的債務應當承擔清償責任;退伙人已分擔合伙債務的,對其參加合伙期間的全部債務仍負連帶責任。所以,選擇A項。
9.B【解析】《民法通則》明確規定有自愿原則和誠實信用原則。禁止權利濫用原則和公序良俗原則是對《民法通則》第7條的解釋。自愿原則要求當事人訂立合同不違背真實意思;誠實信用原則要求必須將有關真實情況告訴對方、恪守信用,按照習慣善意、認真履行義務;禁止權利濫用原則要求行使權利不超過權利界限;公序良俗原則要求尊重公共秩序和善良風俗。本題中所給實例表明甲方未按照交易習慣、善意履行義務。根據《合同法》第60條規定,當事人應當遵循誠實信用原則,根據合同的性質、目的和交易習慣履行義務。因此,本題中甲方違反了B項誠實信用原則。所以,選擇B項。
10.C【解析】《民通意見》第51條規定:“在合伙經營過程中增加合伙人,書面協議有約定的,按照協議處理;書面協議末約定的,須經全體令伙人同意;未經全體合伙人同意的,應當認定入伙無故?!彼裕珻項正確,B項錯誤;作為合伙的財產,丙無權進行抵押或出售,A、D兩項錯誤。因此,選擇C項。
11.C【解析】《物權法》第189條第1款規定,企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第181條規定的動產抵押的,應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。由此,本題中C的說法是正確的,A和B的說法錯誤;第189條第2款的規定,依照本法第181條規定抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。由于丙是以合理價格取得抵押財產的買受人,乙無權對現在已經歸丙所有的生產設備行使抵押權,所以D錯誤。因此,選擇C項。
12.B【解析】《婚姻法》第17條規定,夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產,歸夫妻共同所有:(一)工資、獎金;(二)生產、經營的收益;(三)知識產權的收益;(四)繼承或贈與所得的財產,但本法第十八條第三項規定的除外;(五)其他應當歸共同所有的財產。夫妻對共同所有的財產,有平等的處理權。本題中,因為房屋是在夫妻關系存續期間購買的,雖然只是登記在甲的名義下,但是實際上也是夫妻共同共有的財產,處分共同共有財產的時候,根據《物權法》第97條(處分共有的不動產或者動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的,應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意,但共有人之間另有約定的除外)的規定,應當經過其妻子同意,未經其妻子同意,本題買賣合同無效;但是買賣合同是債權行為,不完全決定物權行為的效力,根據物權法規定的善意取得制度的規定,甲和丙之間的行為完全符合善意取得的條件,房屋所有權已經發生轉移,所以,本題B項的表述是正確的。
13.A【解析】《繼承法》第20條規定,遺囑人可以撤銷、變更自己所立的遺囑。立有數份遺囑,內容相抵觸的,以后的遺囑為準。自書、代書、錄音、口頭遺囑,不得撤銷、變更公證遺囑。由此可知,公證遺囑的推翻方式只有三種:(1)再次公證;(2)對財產(非遺囑)法律上的處分;(3)對財產(非遺囑)事實上的處分。當眾撕毀不影響公證遺囑的效力,所以本題中,雖然甲將公證遺囑燒毀,但是并沒有改變原來的公證遺囑的內容,所以乙有權依據遺囑的內容繼承遺產,A的說法是正確的。
14.D【解析】《中華人民共和國民法通則》第100條規定:公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。本題中,張某無論是整容與表演都是使用的是自己的肖像,而沒有直接或間接的使用趙某的肖像,因此,不構成對趙某肖像權的侵害,因此,A、B項錯誤,不選;名譽,從字義上解釋,就是指公民、法人的名望聲譽。也就是說,一個公民、一個法人的品德、才干、信譽等在社會中所獲得的社會評價。名譽權是指公民或法人對自己在社會生活中所獲得的社會評價即自己的名譽,依法所享有的不可侵犯的權利。本案中,張某在承接并拍攝商業廣告時,并未使用趙某的名義,也并未對趙某在品德、才干、信譽等在社會中所獲得的社會評價造成侵害,因此,也不構成侵犯趙某名譽權,C項錯誤,不選。故正確答案是D項。
15.C【解析】《民法通則》第126條規定,建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的,它的所有人或者管理人應當承擔民事責任,但能夠證明自己沒有過錯的除外。本題中,因為廣告牌的安裝存在質量問題,大華商場是廣告牌的所有者,因此,應當承擔賠償責任,但是根據《合同法》第406條的規定,有償的委托合同,因受托的過錯給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。無償的委托合同,因受托人的故意或者重大過失給委托人造成損失的,委托人可以要求賠償損失。據此,大華商場承擔責任之后,有權向飛達公司追償,本題C的說法正確。
16.D【解析】《人民法院關于適用(中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第23條規定,債權人就一方婚前所負個人債務向債務人的配偶主張權利的,人民法院不予支持。但債權人能夠證明所負債務用于婚后家庭共同生活的除外。本題中,雖然王某婚前以個人名義向飛躍公司借款,但是因為該婚前負債主要用于婚后家庭的共同生活,此時,應該認定為夫妻共同債務,債權人可以向王某和李某請求償還;另外,由于飛躍公司實際上是一人公司,其本身具有獨立的法人資格,也是獨立完全的民事主體,因此應該直接以飛躍公司的名義向王某和李某請求償還,本題正確答案是D。
17.D【解析】《收養法》第7條規定,收養三代以內同輩旁系血親的子女,可以不受本法第四條第三項(生父母有特殊困難無力撫養的子女)、第五條第三項(有特殊困難無力撫養子女的生父母)、第九條(無配偶的男性收養女性的,收養人與被收養人的年齡應當相差四十周歲以上)和被收養人不滿十四周歲的限制。所以,本題的情況下,孫某可以收養吳某,D項是正確的。
18.B【解析】《中華人民共和國著作權法實施條例》第9條規定,合作作品不可以分割使用的,其著作權由各合作作者共同享有,通過協商一致行使;不能協商一致,又無正當理由的,任何一方不得阻止他方行使除轉讓以外的其他權利,但是所得收益應當合理分配給所有合作作者。所以本題中因為甲乙行使的不是轉讓權,而是許可使用權,丙無正當理由,不得阻止甲、乙行使,所以選擇B項。
19.A【解析】《中華人民共和國著作權法實施條例》第6條規定,著作權自作品創作完成之日起產生。因此,在本題中李某于2006年8月4日創作完成小說《別來煩我》,其著作權從2006年8月4日就產生了,A的說法錯誤,當選?!吨鳈喾ā返?2條規定,改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產生的作品,其著作權由改編、翻譯、注釋、整理人享有,但行使著作權時不得侵犯原作品的著作權,因此B的說法正確,不當選?!吨鳈喾ā?5條規定,電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品的著作權由制片者享有,但編劇、導演、攝影、作詞、作曲等作者享有署名權,并有權按照與制片者簽訂的合同獲得報酬。本題C的說法正確,不當選;第45條規定,電視臺播放他人的電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、錄像制品,應當取得制片者或者錄像制作者許可,并支付報酬;播放他人的錄像制品,還應當取得著作權人許可,并支付報酬。所以D的說法正確,不當選。因此,本題選擇A項。
20.B【解析】《著作權法》第18條規定,美術等作品原件所有權的轉移,不視為作品著作權的轉移,但美術作品原件的展覽權由原件所有人享有。甲從書畫市場上合法購入乙的攝影作品《鳥巢》的所有權,因此,甲享有該作品的展覽權,因此,A項錯誤。丙偷偷將《鳥巢》翻拍后以自己的名義刊登在某雜志上的行為構成剽竊,因此,B項正確?!吨鳈喾ā返?0條第1項規定,發表權,即決定作品是否公之于眾的權利。發表權只能行使一次,而且乙已經將作品發表并出售,因此,丙不可能再侵犯乙的發表權了,C項錯誤。《人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第19條規定,出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任,發行者、出租者應當對其發行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。舉證不能的,依據著作權法第46條、第47條的相應規定承擔法律責任。根據該司法解釋的規定可知,丁應該對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任,如果舉證不能的應當承擔賠償責任,而非是因無過錯免于承擔賠償責任,D項錯誤。因此,選擇B項。
21.B【解析】意思表示是法律行為的核心要素,不可缺少,沒有意思表示,就談不上法律行為,意思表示的瑕疵能夠決定法律行為無放或可撤銷,所以,A、D兩項正確。效果意思就是欲發生一定民事法律效果的意思,是意思表示的重要組成都分。所以它決定著法律行為效力的內容和范圍,C項正確。對于B項,法律行為的效力受意思表示影響,但是法律行為的構成要素中還往往僅括一些事實要素,所以,B項這種說法過于片面。因此,選擇B項。
22.D【解析】在民法上,不得附條件的法律行為包括:依性質不得附條件約法律行為;如票據行為(為保障其流通性);撤銷、承認、解除等單方行為(這類行為是為了使不確定的法律關系變為確定,若附條件會更不穩定);還包括:身份關系上的行為或與身份密切相關的行為,如離婚、結婚、收養、解除收養關系等。A項法定抵銷不得附條件,B項是有關身份關系的行為,C項是票據行為,均不得附條件。而D項的借款行為是可以附條件的。
23.D【解析】A、B兩項是《民法通則》明文規定的無效情形,屬于意思表示不真實,C項屬于重大誤解,也是不真實的意思表示。D項雖然違法,但是是屬于真實的意思表示。因此,選擇D項。
24.D【解析】《民法通則》第70條規定:“有下列情形之一的,法定代理或者指定代理終止:(1)被代理人取得或者恢復民事行為能力;(2)被代理人或者代理人死亡;(3)代理人喪失民事行為能力;(4)指定代理的人民法院或者指定單位取消指定;(5)由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監護關系消滅。”A、B、C三項均可以引起法定代理的終止。D項,法定代理關系中代理人是不可以辭去代理的。因此,選擇D項。
25.C【解析】《商標法》第41條第2款規定,已經注冊的商標,違反本法第13條、第15條、第16條、第31條規定的,自商標注冊之日起五年內,商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。《商標法》第31條規定,申請商標注冊不得損害他人現有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經使用并有一定影.響的商標。所以本題正確答案是C。
26.A【解析】《專利法》第29條規定,申請人自發明或者實用新型在外國次提出專利申請之日起十二個月內,或者自外觀設計在外國次提出專利申請之日起六個月內,又在中國就相同主題提出專利申請的,依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約,或者依照相互承認優先權的原則,可以享有優先權。所以本題中保護期從2004年12月1日起計算,答案A正確。第42條規定,發明專利權的期限為二十年,實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為十年,均自申請日起計算,由此,D錯誤,不當選。
27.B【解析】動產和權利可以進行質押,B項是正確的。而A、C兩項中的智力成果具有無形性,其必須表現為知識產權方可設定質押,智力成果是知識產權的客體。D項中的人身利益與人身不可分,不可設定質押。所以,選擇B項。
28.D【解析】根據不當得利的成立條件,本題備選答案中,A項養子女給付生父母贍養費屬于履行道義上的義務,欠缺沒有法律根據的條件。B項明知不欠他人欠款而為給付,表明給付一方并為因此而受損失,另一方得利不構成不當得利。C項提前償還所欠他人債務,也有合同根據在先,借款合同是允許提前清償的。D項為履行合同而支付對方金錢,后該合同被確認為無效,這表明一方得到的金錢便失去了法律根據,沒有根據取得利益,另一方受損,故成立不當得利。所以,選擇D項。
29.D【解析】根據兩個獨立的物結合在一起時所發揮的效用,劃分為主物和從物。處于附屬地位、起輔助和配合作用的物是從物。從物的要求是:使用目的具有性、必須與主物分離具有獨立性、從物與主物同屬于一人、依據交易習慣上認定。劃分主物和從物的意義是:在法律沒有規定或當事人沒有約定的情況下,主物所有人處分主物時,效力及于從物。A項,從物屬于主物的構成部分,不成立從物,何以談從物與主物的關系,故應排除。B項違反了劃分主物和從物的意義,理論解釋正好與此相反,只要當事人沒有特別約定或法律特別規定,認定從物的,其所有權隨主物轉移而轉移,故錯誤。C項違反了從物的獨立性,從物不是依附于主物才存在,只是和主物相比較,其輔助作用。脫離主物,從物本身也可以作為獨立的物進行交易。因此,C項沒有準確表述主物和從物的關系,應排除。D項符合理論上的認識,即主物和從物必須屬于同一人。所以,選擇D項。
30.C【解析】《民法通則》第100條規定,公民享有肖像權,未經本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。第101條規定,公民、法人享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護,禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。本題中,雜志社以營利為目的使用了張某的肖像,所以侵害了張某的肖像權,A的說法正確。另外,張某是未婚女子,卻被配以“母女情深”的文字說明,且受到熟人對她的紛紛議論,其名譽權也受到了侵害,B的說法正確。至于隱私權,因為雜志社的行為并未對張某的隱私進行侵害,C的說法錯誤?!度嗣穹ㄔ宏P于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定,自然人因下列人格權利遭受非法侵害,向人民法院起訴請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理:(一)生命權、健康權、身體權;(二)姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權;(三)人格尊嚴權、人身自由權。違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益,受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神摜害的,人民法院應當依法予以受理。D的說法正確。因此,本題選擇C項。
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