二、判斷題:每小題2分。共20分。
31.√【解析】民法的性質表現在四個方面:民法是市民社會的法;民法是私法;民法是實體法;民法體現了商品生產和商品交換的一般條件。
32.×【解析】入伙的后果是入伙人取得合伙人的資格;新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔連帶責任;除入伙協議另有約定外,新合伙人與原合伙人享有同等權利,承擔同等責任。
33.×【解析】根據《民法通則意見》規定,自然人失蹤,下落不明的時間從公民音訊消失之次日起算,而不是當日。
34.√【解析】物權法是調整物的歸屬關系和利用關系的法律規范,與規范財產流轉關系的債權法同為市場經濟法律體系的兩大基干。
35.√【解析】農村村民使用宅基地應當先向村農村集體經濟組織或者村民委員會提出申請,經村民代表會或村民大會討論通過后,報人民政府批準。經過有批準權的人民政府批準后,核發證書,登記造冊,確認宅基地使用權。
36.×【解析】企業合并后,原企業債權債務的移轉,無須征得對方當事人的同意,僅依合并后企業的通知或公告,即對債權人發生法律效力。
37.×【解析】根據《合同法》的有關規定,對于因重大誤解訂立的或者在訂立時顯失公平的以及一方以欺詐、脅迫手段或乘人之危訂立的合同,當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以變更。
38.√【解析】《合同法》第405條規定,受托人完成委托事務的,委托人應當向其支付報酬。因不可歸責于受托人的事由,委托合同解除或者委托事務不能完成的,委托人應當向受托人支付相應的報酬。當事人另有約定的,按照其約定。
39.√【解析】《民法通則》第127條規定:“飼養的動物造成他人損害的,動物飼養人或管理人應當承擔民事責任;由于第三人的過錯造成損害的,第三人應當承擔民事責任。”從這條規定可以看出,動物致人損害的民事責任適用無過錯責任原則。
40.×【解析】《婚姻法》第19條規定:夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。但是,約定應當采用書面形式。
三、簡答題:每小題8分,共24分。
41.(1)命令設立。命令設立是指政府以命令設立法人的方式,這種設立方式多適用于公法人的設立,而在我國,私法人也有適用,如國立財團法人與事業單位法人、非公司制的全民所有制企業等。但這種設立方式不是民法法人的主要設立方式。
(2)發起設立。發起設立是指由設立人認足法人設立所需要的資本,從而設立法人的方式。從我國《公司法》的規定看,有限責任公司與股份有限公司都可以采取發起設立的方式。
(3)募集設立。募集設立是指公司的發起人不能認足法人設立所需要的資金,而以法定方式向社會公開募集其余部分資金而設立法人的方式。我國《公司法》第85條規定:“以募集方式設立股份有限公司的,發起人認購的股份不得少于公司股份總數的35%,但是,法律、行政法規另有規定的,從其現定。”由此可見,我國《公司法》對股份有限公司既可以來取發起設立的方式,也可以采取募集設立的方式。但采取募集設立時,發起人認購的數額不得少于公司股份總數的35%。
42.相鄰關系,兩個或兩個以上相互毗鄰不動產的所有人或使用人,在行使占有、使用、收益、處分權利時發生的權利義務關系。
相鄰關系由其性質決定,具有以下特征:
(1)相鄰關系是一種法定的權利義務關系。
(2)相鄰關系的主體必須是相互毗鄰的不動產所有人或使用人。它包括三方面的內容:①不動產具有不可移動性,不能通過調整地理位置來克服權利行使上的局限;②這些不動產必須相互毗鄰;③相鄰關系的主體既可以是不動產的所有人,也可以是不動產的使用人。
(3)相鄰關系的客體不是相鄰的不動產本身,而是相鄰關系各方行使不動產的所有權或使用權時互相給予方便或接受限制所追求的利益。
(4)相鄰關系的基本內容是,相鄰不動產的一方所有人或使用人,享有的要求對方為其行使權利給予必要方便的權利和對方接受此種必要限制的義務。
43.身份權的特征:
(1)身份權是基于特殊身份而形成的人與人之間的權利義務關系。
(2)身份權不是民事主體固有的,而是通過_二定的行為和事實取得和消滅的。
(3)身份權不是民事主體的必備權利。
(4)身份權的容體是身份利益。.
具體身份權包括親權、親屬權、榮譽權、配偶權。
四、論述題:16分。
44.我國民法基本原則包括:
(1)權利神圣原則。《民法通則》第5條規定:“公民、法人的合法的民事權益受法律保護。任何組織和個人不得侵犯。”此條文確立了我國民法的權利神圣原則。權利神圣原則有如民法的私權神圣理念,包含了權利本位、權利不受侵犯等價值,并表現在人格權神圣和所有權神圣兩項基本內容上。權利神圣集中表現在民事權利不受侵犯,即民事權利應受法律之特別尊重和充分保護,任何人不得以任何理由侵犯民事主體的權利,民事主體的權利非依法律程序不受限制或剝奪。
(2)身份平等原則。《民法通則》第3條規定:“當事人在民事活動中地位平等。”此條文確立了我國民法身份平等的原則。身份平等包含以下三層意義:①民事主體的權利能力一律平等;②民事主體平等地受法律保護;③當事人權利義務對等。
(3)意思自治原則。《民法通則》第4條規定:“民事活動應當遵循自愿原則。”此條文確立了我國民法的意思自治原則。意思自治原則是私法自治理念的核心體現。它是指民事主體根據自己的意愿,依照自己的理性判斷,自主自愿地參與民事活動,處理自己在市民社會中的事務,不受國家權力或任何第三者的非法干預。
意思自治包含以下三層含義:①自我決定。即民事主體完全依照自己的意志,自我決定參與民事活動的內容、對象、時間、地點、方式等,自由處置自己的事務。任意處分自己的權利,不受任何外來意志的干預;②約定優先。約定優先是指民法規范對民事關系中的權利義務沒有規定而當事人有約定,或民法規范有規定但當事人另有不同或相反約定時,約定的條款優先于法定的條款而適用;③自己責任。即民事主體對自己行為所產生的權利義務以及責任的后果:自動承擔,自負其責。
(4)誠實信用原則《民法通則》第4條規定:“民事活動應當遵循公平、誠實信用的原則。”此條文確立了我國民法的誠實信用原則。誠實信用原則已經超出作為一般為人處世準則與商業道德的范疇,成為民法中的“帝王條款”,它至少包含以下四層含義:①民事主體應以忠實、寬宏、體諒之心態,進行民事活動,務求權利義務之對等與平衡,切忌損人利己、謀求不當利益之心理;②應遵循市場經濟與商品交易之一般規律,進行民事活動和處分權利時務求各方利益之最大化,并充分尊重他人權利和利益,善意對待與之進行民事活動的其他民事主體,及時、完整地履行自己的義務;③禁止民事主體濫用自己的權利,以個人利益損害社會利益,換言之,民事主體處分自己權利的行為受到誠實信用原則的約束與限制,當處分自己權利而危及第三人或社會利益時,即構成權利的濫用,該行為不受法律保護;④在司法實踐中,法官應以誠實信用解釋當事人的意思表示,探求當事人進行民事行為時的真意,在立法有遺漏或矛盾時填補法律之漏洞。
(5)公序良俗原則。《民法通則》第7條規定:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益,破壞國家經濟計劃,擾亂社會經濟秩序。”此條文規定實為公序良俗原則之依據,其中的“社會公德,,即善良風俗,“社會公共利益”則大體相當于公共秩序。
公共秩序是指國家社會存在和發展所必要的一般秩序,包括政治秩序、經濟秩序、生活秩序等;善良風俗是指社會國家存在和發展所必要的一般道德,其中主要表現為生活倫理、商業交往等分面的公認道德規范。公序良俗如同誠實信用原則一樣,是內涵極為豐富的開放性的一般條款,既得為民事主體從事民事活動所遵守之規則,也得為司法機關審理民事糾紛時解釋法律和裁判案件之依據。
五、案例題:每小題15分。共30分。
45•(1)應當由丙建筑公司承擔責任。因劉某系丙公司的雇員,其在執行雇主指令(或執行工作任務)中致人損害由雇主承擔責任。由于丙公司系合伙企業,故由張、李、王實際承擔連帶賠償責任。
(2)甲銀行的抵押權標的為土地使用權,不包括商品房。物權法規定建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。甲銀行實現抵押權時可以將商品房一并處分,但不能就商品房所得價款優先受償。
46•(1)由丙公司承擔。因為出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物的意外滅失風險自合同成立時由買受人承擔。
(2)無權拒絕付款和要求退貨。因為合同約定了質量檢驗期間,丙公司在此期間未提出異議,視為質量符合要求。