建筑工程合同風險管理

第二節  建筑工程合同風險管理
一、承包商的風險管理   
(一)與工程有關的風險因素   
與工程有關的風險因素主要存在于政治方面、經濟方面、工程方面、公共關系方面和管理方面。
1．政治方面  
政治風險將對一個國家的所有的經營活動帶來影響，主要有：
(1)政局不穩。一個國家的政治局勢的不穩定是主要來自執政黨的更換、政權的更迭，政變或兵變、罷工、暴亂及發生內戰等，它將威脅生產經營活動。
(2) 國際關系緊張。一個國家的國際關系尤其是與鄰國的關系，是影響經營活動的重要因素之一。如工程所在國的國際關系緊張可能招致封鎖、禁運和經濟制裁；如果與鄰國關系惡化，可能發生邊境沖突，甚至發生大規模戰爭。這些情況將直接影響到工程的實施和人員的安全，使工程被迫中斷，而蒙受損失。
(3)與我國的關系。工程所在國若與我國關系友好，則在工程實施中將會得到各方面的支持和幫助，反之，在一些不友好的國家就會碰到一些預想不到的問題。例如在投標競爭過程中甚至會遇到政治性的干預；工程實施過程中也可能在人員出入境、貨物運輸、工程款支付以及合同爭端的處理方面遇到難題，使我國公司的權益受到損害。
(4)政策的開放程度。若工程所在國實行開放的經濟政策，則對在當地注冊的外國公司給予平等待遇。若實行鎖國政策，則將排斥外國公司進入，對外國公司和本國公司采用不平等競爭的保護性法規，對外國公司采取歧視性措施。主要表現在：
1)規定合資公司中外資股份的限制，以保證大部分利益歸本國公司。
2)對本國公司和外國公司招標條件不一視同仁。有些國家規定外國公司投標價格必須比當地公司投標價低若干個百分點才能被授標，或者必須與當地公司聯合才能參加投標。對外國公司的勞務、材料、設備的進入也附加種種限制。
3)有些國家對本國公司和外國公司實行差別稅收，以保護本國利益。對承包商來講，經常面對的是工程所在國對外國承包商所實行的種種歧視政策。常常被索要稅法規定以外的費
用或種種攤派，或者受到該國公務人員在執法過程中排外情緒的影響，構成承包商潛在的風險因素。 
4)對外國公司強制保險。
(5)權力機構腐敗。如果工程所在國的權力機構存在腐敗現象，對工程項目的管理營私舞弊，必將導致企業間公平競爭的原則被破壞，造成國家經濟秩序混亂，投資環境和經營條件惡化。這樣就必然會使國際工程公司的正常工作受到干擾和破壞，并往往因此而蒙受損失。
2．經濟方面
(１) 通貨膨脹。通貨膨脹是一個全球性問題，在某些發展中國家更為嚴重。通貨膨脹可能使工程所在國工資和物價大幅度上漲，幅度往往超過承包商預見。如果合同中沒有調價條款或調價條款寫得太籠統，必然給承包商帶來風險，如果承包商初簽訂了“固定總價合同”，則損失更大。   
(2)外匯風險。外匯風險涉及面很大，工程承包中常遇到的外匯問題有：工程所在國外匯管制嚴格，限制承包商匯出外幣，有時匯出外幣用以購買材料、設備也受限制；外匯浮動，當地幣貶值，從而使承包商賺取的當地幣，由于在簽訂合同時沒有規定固定的匯率蒙受很大損失；有的業主對外幣延期付款，而利率很低，但承包商向銀行貸款利率較高，因而倒貼利率差；有時合同中外匯比例太低，不夠使用；或是訂合同時選定的外匯貶值等。通常，業主希望支付承包商工程所在國的貨幣作為工程款，承包商希望得到保值的硬通貨，后雙方都做出讓步。業主通常在招標文件中對硬通貨的比例作出規定。 
(3)物價上漲與價格調整風險。物價上漲是常遇到的風險。在采用固定總價合同時，
雖然投標或簽訂合同時考慮了物價上漲因素，但有可能估計不足；有時合同中沒有價格調整公式，或者雖然有調價公式，但包含的因素不全或不能反映物價上漲的實際情況等。
(4) 業主支付能力差。業主資金不足，支付能力差，以各種形式拖欠支付，如拖延每月支付而合同中未有拖延支付如何處理的規定；或雖然有業主拖延支付時應支付利息的規定，但利率很低；或業主找借口拖延簽發變更命令而使新增項目得不到支付；或業主在工程末期拖延支付終結算工程款與發還保留金等。   
(5)工程師的拖延和減扣。由于工程師工作效率低，拖延簽署支付；或是工程師過于苛刻，有意拖延支付，或找借口減扣應支付的工程款；特別是對“包干”項目；在項目末完成前拒絕支付或支付的比例很少等。工程師的拖延簽署或減扣必然導致業主對承包商支付的拖延和減少。 
(6)分包風險。分包風險應從兩方面分析：即作為承包商選擇分包商可能出現的風險與作為分包商被總承包商雇傭時可能出現的風險。 
承包商作為總包商選擇分包商時，可能會遇到分包商違約，不能按時完成分包工程而使整個工程進度受到影響的風險，或者對分包商協調、組織工作做得不好而影響全局。特別是當承包商與分包商之間的合同協議職責不明確、風險責任不清時，容易相互推諉。若分包商較多，而工序搭接和配合不合理，或個別分包商違約或破產，則將影響整個工程。反之，若分包商遇到總包商盲目壓價、轉嫁合同風險或提出不合理的苛刻條件要求分包商接受，也將使分包商處于被動的地位。  
(7)帶資承包風險。在有些合同中，業主明確要求承包商帶資承包；，再支付工程款的情況，而業主無力支付，使承包商不能及時回收資金。
(8) 其他經濟風險。例如，在國際承包工程中，當事一方為避免因對方違約而遭受損失，通常要求對方提供可靠的擔保，這是國際上公認的正常保障措施。由于承包商業務不熟或不慎就可能承擔違約風險，有些是業主的無理索款，甚至是欺詐行為造成的。有些合同中，業主提出以實物代替現金支付承包商工程款，此時承包商就要承擔實物銷售換取現匯抵償工程成本的風險等。
3．工程方面 
(1)地質條件。對于大型工程和地下工程，地質地基條件十分重要，但由于業主提供的地質資料和不負責任的解釋，給承包商帶來風險。
(2)水文氣候條件。由于對自然氣候條件估計不足或工程所在地出現異，常氣候；使承包商財產受到損失。  
(3)材料供應。由于材料質量不合格或沒有質量檢驗證明，工程師不驗收，引起返工或更換材料；由于材料供應不及時，引起停工、窩工等情況。
(4)設備供應。由于質量不合格和供應不及時或不配套導致工程延誤。
(5)技木規范。技術規范要求不合理，工程量表中項目技術說明不明確而投標時沒發現。
(6)設計圖紙提供不及時。由于工程師的原因，不能及時提供圖紙，使施工工期延誤、窩工、停工，而合同條件中又無相應的補償規定。
(7)工程變更。包括設計變更和工程量變更。由于變更使承包商原有的施工計劃和安排被打亂，在執行變更命令時，承包商可向業主要求索賠。
4．公共關系方面 
(1)與業主的關系。如業主以種種理由為借口，或因工作效率低下，延誤辦理承包商的各種材料、設備手續，延誤支付、拖延各種證書的簽發等。
(2)與監理工程師的關系。如已完工程得不到及時的確認或驗收，或不及時確認進場材料等。   
(3)聯營體內部各方的關系。和聯營體內人員之間的矛盾、各公司之間配合不協調，影響工程。  
5．管理方面
(1)工程管理。對于大型復雜的工程，由于參與實施的分包商太多，各工序間錯綜復雜，加之地質、水文等自然條件的意外變化，使總承包商在工程管理中面臨著諸多風險。
(2) 合同管理。合同管理主要是利用合同條款保護自己，擴大收益，要求承包商具有淵博的知識和嫻熟的技巧，善于開展索賠，精通納稅技巧，擅長運用價格調值。不懂得索賠，只能自己承擔損失；不掌握納稅技巧，又想逃稅，結果只會弄巧成拙；不善于運用價格調值辦法，就無法挽回因通貨膨脹所造成的損失，投標報價時也會因擔心將來的通貨膨脹而報高價，從而失去得標機會，所有這一切都會直接或間接地造成經濟損失。
(3)財務管理。財務管理是承包工程獲得理想經濟效益的重要保證，財務工作貫穿工程項目的始終，任何斗個環節韻疏忽和差錯都可能導致重大風險占就一個具體項目而言，初的財務工作是籌資，工程籌資的渠道很多，不管采取什么籌資手段都需要周密計劃部署，比較不同方案的利弊得失，倘若籌劃不當，就會造成損失。財務管理工作的另一個重要環節是收款與支付時機的選擇。通常是收款越早越好，而支出應盡量推遲。如果財務管理人員在這方面缺乏清醒意識，則也會不知不覺之中造成損失。
 
例9．在下述各項中，屬與工程有關的公共關系方面風險因素的是(    )。
A．與監理工程師的關系              
B．物價上漲
C．權力機構的腐敗程度              
D． 政策的開放程度
答案：A
 
例10．在下述各項中，屬與工程有關的經濟風險因素的是(    )。   
A．工程師的拖延和減扣       
B．合同管理         
C．帶資承包風險         
D．權力的腐敗程度           
E．分包風險   
答案：A C E
解題要點：經濟方面有：(１)通貨膨脹；(2)外匯風險；(3)物價上漲與價格調整風險；(4)業主支付能力差；(5)工程師的拖延和減扣；(6)分包風險；(7)帶資承包風險；(8)其他經濟風險。
 
例11.由于通貸膨脹、外匯浮動、動價上漲與價格調整而產生的風險屬于（　）方面的風險。(2005考題)
A.政治
B.經濟
C.工程
D.管理
答案：B
 
(二)承包商的風險對策  
對于承包商，任何一份承包合同都會存在程度不同的風險，問題在于對合同中的風險必須認真對待，采取對策，以使風險降到限度。
1．投標報價
(1) 提高報價中的不可預見風險費。對風險大的合同，承包商可以提高報價中的風險附加費，為風險作資金準備，以彌補風險發生所帶來的部分損失，使合同價格與風險責任相平衡。風險附加費的數量一般根據風險發生的概率和風險一經發生，承包商將要受到的損失大小確定。所以風險越大，風險附加費就越高。但這受到很大限制。風險附加費太高對雙方都不利：業主必須支付較高的合同價格；承包商的報價太高，失去競爭力，難以中標。
(2)采取一些報價策略。許多承包商采用一些報價策略，以降低、避免或轉移風險。例如：
1)開口升級報價：將工程中的一些風險大、花錢多的分項工程或工作拋開，僅在報價單中注明，由雙方再度商討決定。這樣大大降低了總報價，用價吸引業主，取得與業主商談的機會，而在議價談判和合同談判中逐漸提高報價。
2)多方案報價：在報價單中注明，如果業主修改某些苛刻的對承包商不利的、風險大的條款，則可以降低報價。按不同的情況，分別提出多個報價供業主選擇二這在合同談判(標后談判)中用得較多。 
3)在報價單中，建議將一些花費大、風險大的分項工程按成本加酬金的方式結算。 
但由于業主和工程師管理水平的提高，招標程序的規范化和招標規則的健全，這些策略的應用余地和作用已經很小，弄不好承包商會喪失承包工程資格或造成報價失誤。
(3) 在法律和招標文件允許的條件下，在投標書中使用保留條件、附加或補充說明，這樣可以給合同談判和索賠留下伏筆。但在很多合同條件中，不允許承包商提出保留條件或附加說明。
 
例12.將工程中風險大、花錢多的分項工程或工作拋開，僅在報價單中注明，由雙方再度商討決定。這樣大大降低了總報價，有助于取得與業主商談的機會，而在議價談判和合同談判中逐漸提高報價。這種報價策略被稱為（　）。(2005考題)
A.閉口價
B.多方案報價
C.開口升級報價
D.工程量清單報價
答案：C
 
2．通過談判合理分擔風險   
減少或避免風險，是承包合同談判的重點。通過合同談判，使合同體現雙方責權利的平衡和公平合理，是有效的對策。
(1)充分考慮合同實施過程中可能發生的各種情況，在合同中予以詳細地具體地規定，防止意外風險。所以，合同談判的目標，首先是對合同條文拾遺補缺，使之完整。
(2) 使風險型條款合理化，力爭對責權利不平衡條款，單方面約束性條款作修改或限定，防止獨立承擔風險。例如合同規定，承包商應按合同工期交付工程，否則，必須支付相應的違約罰款。則合同同時應規定，業主應及時交付圖紙虧交付施工場地、行駛道路；支付已完工程款等，否則工期應予以順延。  
對不符合工程慣例的單方面約束性條款，在談判中可列舉工程慣例，如FIDIC條件的規定，勸說業主取消或修改。

(3)將一些風險較大的合同責任推給業主，以減少風險。當然，常常也相應地；減少收益(如管理費和利潤的收益)機會。例如，讓業主負責提供價格變動大，供應渠道難以保證的材料；由業主支付海關稅，并完成材料、機械設備的人關手續；讓業主承擔業主方的工程管理人員的現場辦公設施、辦公用品、交通工具、食宿等方面的費用。
(4)通過合同談判爭取在合同條款中增加對承包商權益的保護性條款。
3．購買保險 
工程保險是業主和承包商轉移風險的一種重要手段。當出現保險范圍內的風險，造成財務損失時，承包商可以向保險公司索賠，以獲得一定數量的賠償。一般在招標文件中，業主都已指定承包商投保的種類，并在工程開工后就承包商的保險做出審查和批準。通常承包工程保險有工程一切險，施工設備保險，第三方責任險，人身傷亡保險等。
承包商應充分了解這些保險所保的風險范圍、保險金計算、賠償方法、程序、賠償額等詳細情況，以做出正確的保險決策。   
4．采取技術的、經濟的和組織的措施 
(1)組織得力的投標班子，進行詳細的招標文件分析，作詳細的環境調查虧通過周密的計劃和組織，作精細的報價以降低投標風險；
(2)對技術復雜的工程，采用新的，同時又是成熟的工藝，設備和施工方法； 
(3)對風險大的工程派遣得力的項目經理、技術人員、合同管理人員等，組成精干的項目管理小組；  
(4)施工企業對風險大的工程，在技術力量、機械裝備、材料供應、資金供應工勞務安排等方面予以特殊對待，全力保證該合同實施；   
(5)對風險大的工程，應作更周密的計劃，采取有效的檢查、監督和控制手段；
(6)風險大的工程應該作為施工企業的各職能部門管理工作的重點，從各個方面予以保證。   
5．在工程過程中加強索賠管理
用索賠和反索賠來彌補或減少損失，這是一個很好的，也是被廣泛采用的對策。通過索賠可以提高合同價格，增加工程收益，補償由風險造成的損失。   
許多有經驗的承包商在分析招標文件時就考慮其中的漏洞，矛盾和不完善的地方，考慮可能的索賠，甚至在報價和合同談判中為將來的索賠留下伏筆，人們把它稱為“合同簽訂前索賠”。但這本身常常又會有很大的風險。  
6．其他對策
(1)將一些風險大的分項工程分包出去，向分包商轉嫁風險。 
(2)與其他承包商建立聯營體，聯營承包，共同承擔風險等。   
 
例13．在下述各項中，屬轉移風險手段的是(       )。 
A．增加對承包商權益的保護性條款           　
B．加強索賠   
C．購買保險              　                 
D．建立聯營體
答案：C
 
例14．在下述各項中，屬投標報價降低風險報價策略的是(    )。
A．開口升級報價       
B．多方案報價                     
C．加強索賠    
D．購買保險           
E．按成本加酬金方式結算報價  
答案：ABE
 
二、承包工程合同的風險管理。   
(一)風險共擔
 一個苛刻的、責權利關系嚴重失衡的合同往往是一把雙刃劍，不僅傷害承包商，終會損害工程的整體利益，傷害業主的利益。因而，在簽訂和實施合同時必須考慮雙方的利益；做到公平合理。 
(1) 在合同中過于遷就和寬容承包商，不讓承包商承擔任何風險，承包商常會得寸進尺，會利用合同賦予的權力推卸工程責任或進行索賠，終導致工程整體效益不好。例如訂立成本加酬金合同，承包商沒有成本控制積極性，不僅不努力降低成本，反而積極提高成本以爭取自己的收益；如果承包商不承擔報價和對招標文件理解的風險，則喪失了報價和評標的起碼尺度，各承包商投標之間沒有公平可言。   
(2)如果業主在合同中過于推卸風險，壓低價格，用不平等的單方面約束性條款對待承包商，例如采用固定總價合同讓承包商承擔所有風險，則通常承包商報價中的不可預見風險費加大，業主也會有損失。   
1)如果業主不承擔風險，則他缺乏工程控制的積極性和內在動力，工程也不能順利進行。
2) 如果合同不平等，沒有合理的利潤，不可預見的風險太大，則承包商會對工程缺乏信心和履約的積極性。風險一旦發生，不可預見風險費又不足以彌補承包商的損失，他就要想辦法彌補損失或減少開支乙例如偷工減料、減少工作量、降低材料設備和施工的質量標準以降低成本，甚至放慢施工速度，或停工要求業主給予額外補償，終影響工程的整體效益。
3)如果合同所定義的風險沒有發生，則業主多支付了報價中的不可預見風險費，承包商取得了超額利潤。
(二)限度地發揮雙方的積極性   
1．合理分擔風險的優點
(1)業主可以得到一個合理的報價，承包商報價中的不可預見風險費減少； 
(2)減少合同的不確定性，承包商可以準確地計劃和安排工程施工；
(3)可以限度發揮合同雙方風險控制和履約的積極性。   
2．合理分配風險的原則   
(1)誰能有效地防止和控制風險，或能將風險轉移給其他方面，則應由他承擔相應的風險責任；
(2)由承擔者控制相關風險是經濟的、有效的、方便的、可行的；   
(3)通過風險分配，加強責任，能更好地計劃，發揮雙方管理的和技術革新的積極性等。
(三)公平合理，責權利平衡
(1)承包商提供的工程(或服務)與業主支付的價格之間應體現公平，這種公平通常以當地當時的市場價格為依據。   
    (2)風險責任與權力之間應平衡。風險作為一項責任，它應與權力相平衡。任何一方有一項責任則必須有相應的權力；反之有權力，就必須有相應的責任。防止單方面權力或單方面義務條款。例如：  
1)業主起草招標文件，則應對它的正確性(風險)承擔責任；
2)業主指定工程師，指定分包商，則應承擔相應的風險；
3)承包商對施工方案負責，則他應有權決定施工方案，并有采用更為經濟和合理的施工方案的權力；
4)如采用成本加酬金合同，業主承擔全部風險，則他就有權選擇施工方案，干預施工過程；而采用固定總價合同，承包商承擔全部風險，則承包商就應有相應的權力，業主不應過多干預施工過程。
(3)風險責任與機會對等，即風險承擔者同時應能享有風險控制獲得的收益和機會收益。
例如承包商承擔工期風險，拖延要支付違約金；反之若由于工期控制使工期提前則應有獎勵；如果承包商承擔物價上漲的風險，則物價下跌帶來的收益也應歸他所有。 
(4) 承擔的可能性和合理性，即給風險承擔者以風險預測、計劃、控制的條件和可能性。風險承擔者應能有效地控制導致風險的事件，能通過一些手段(如保險、分包)轉移風險；一但風險發生，他能進行有效的處理；能夠通過風險責任發揮其制定計劃，控制工程的積極性和創造性；能由于他的作用而減少風險的損失。
(5)符合工程慣例，即符合通常的工程處理方法。一方面，慣例一般比較公平合理，較好反映取方的要求；另一方面，合同雙方對慣例都很熟悉，工程更容易順利實施。如果合同中的規定嚴重違反慣例，往往就違反了公平合理原則。
按照慣例，承包商承擔：對招標文件的理解、環境調查風險；報價的完備性和正確性風險；施工方案的安全性、正確性、完備性、效率的風險；材料和設備采購風險；自己的分包商、供應商、雇用的工作人員的風險；工程進度和質量風險等。
業主承擔：招標文件及所提供資料的正確性風險；工程量變動、合同缺陷(設計錯誤、圖紙修改、合同條款矛盾、二義性等)風險；國家法律變更風險；一個有經驗的承包商不能預測的情況的風險；不可抗力因素作用；業主雇用的工程師和其他承包商風險等。
而物價風險的分擔比較靈活，可由一方承擔，也可劃定范圍雙方共同承擔。

工程索賠

第三節  工程索賠
一、工程索賠概述
(一)索賠的定義  
索賠是指簽訂合同的一方，依據合同的有關規定，向另一方提出調整合同價格，調整合同工期，或其他方面的合理要求，以彌補自己的損失，維護自身的合法權益。又分為索賠和反索賠，前者是承包商向業主提出索賠，后者是業主向承包商提出索賠。包括四層含義：一方認為是他應獲得的；向對方申請或要求；尚未達成有關協議；所索要的是一種權力或付款。
(二)索賠的意義   
在履行合同義務過程中，當一方的權利遭受損失時，向對方提出索賠是彌補損失的惟一選擇。無論是對承包商，還是對業主，搞好索賠管理都具有重要意義。
1、索賠是為了維護應得權利
雙方簽訂的合同，應體現公平合理的原則。在履行合同過程中，雙方均可利用合同賦予自己的權利，要求得到自己的應得的利益。因此，在整個工程承包經營中，承包商可以大膽地運用施工承包合同賦予自己的進行索賠的權利，對在履行合同義務中產生的額外支出提出索賠。實踐證明，如果善于利用合同進行施工索賠，可能會獲得相當大的索賠款額，有時索賠款額可能超過報價書中的利潤。因此，施工索賠已成為承包商維護自己合法權益的關鍵性方法。
2，有助于提高承包商的經營管理水平 
索賠能否獲得成功的關鍵是承包商必須有較高的合同管理水平，尤其是索賠管理水平，能夠制定出切實可行的索賠方案。因此，承包商必須要有合同管理方面的人才和現代化的管理方法，科學地進行施工管理，系統地對資料進行歸類存檔，正確、恰當地編寫索賠報告，策略地進行索賠談判。 
(三)索賠的原因 
導致承包商實施工程的費用增加和造成工期延誤主要原因是：
1．施工條件變化
在土木工程施工中，盡管在開始施工前承包商已分析了地質勘察資料，并且也進行了現場實地考察，但施工現場條件，尤其是現場地質條件，很難準確無誤地發現全部的問題，而這些問題一旦出現，會對合同價格和合同工期產生較大影響。經常遇到的施工條件變化包括：
(1)不利的外界障礙和條件。如無法合理預見的地下水、地質斷層等；
(2)發現化石、古跡等；
(3)發生不可抗力事件，如洪水、地震等自然災害。
2．工程師方面的原因   
工程師在實施項目過程中：利用施工承包合同及咨詢服務合同賦予他的權力，承擔監督和服務的角色。他必須監督承包商按合同規定實施項目，同時，需要在各方面協助承包商順利完成項目。因此，工程師的言行，也是承包商提出索賠的主要原因，現列舉如下：
(1)未能按時向承包商提供施工所需圖紙。
(2)提供不正確的數據。
(3)工程師的指示。如指示承包商進行合同規定之外的勘探、試驗、剝露，指示暫停施工等。
(4)工程變更。有的變更工作必須在工程師發布變更指示后馬上實施，有的則在確定變更工作的費率或價格后再實施。
3、業主方面的原因
(1)業主的風險，如戰爭、叛亂、暴亂等。   
(2)業主未能提供施工所需的足夠大的現場。
(3)業主違約。如沒有及時向承包商支付已完成工程的款項，或因某種原因提出終止合同等。
4．合同本身的原因   
(1)合同論述含糊不清；  
(2)合同規定為其他承包商提供服務；   
(3)合同額增減超過15％；  
(4)法律法規的變化、貨幣及匯率的變化。  
 
例15．在下述索賠原因中，屬業主方面原因的是(        )。
A．發生不可抗力事件，如戰爭等       
B．提供不正確的數據
C．未及時支付已完工程款項           
D．沒有施工所需足夠大的現場   
E．合同論述含糊不清   
答案：CD
 
(四)索賠的分類   
施工索賠的分類方法很多，僅介紹幾種常用的分類。   
l。按發生索賠的原因分類   
在每一項承包商提出的索賠中，必須明確指出索賠產生的原因。根據國際工程承包的實踐具體劃分索賠類型如下：  
(1)工程變更索賠，
(2)不利自然條件和人為障礙索賠；
(3)加速施工索賠；
(4)施工圖紙延期交付索賠；