三 新水法關于水權的規定
水是物的一種，因此，建立在水之上的權力最基本的就是所有權。基于所有權可派分出使用權等子權利，同樣還可派分出供水經營權等涉水權力。所以水權包括水資源的所有權、水資源的開發使用權、經營權及其與水有關的其他權益。在我國新水法第一章第二條、第三條就規定“本法所稱的水資源，包括地表水和地下水?！薄八Y源屬于國家所有，即全民所有，水資源的所有權由國務院代表國家行使。”但也有例外在第三條中同樣也規定“農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用?！笨v觀其他調整自然資源的法律，對自然資源的所有權的歸宿情況都很相似，如《森林法》第三條規定“森林資源屬于全民所有，由法律規定屬于集體所有的除外。”而僅憑這樣的定義在實踐中的可*作性很差，歸公有，歸大家所有，就等于出了問題誰也不負責任，一推了之，從政治、經濟上都找不到應該懲罰的對象。建立和完善我國的水權轉讓制度立法，明晰水資源產權，建立一個利用市場手段和政府宏觀調控的水市場，是實現我國水資源優化配置的必然要求。[4]
水權是指水資源稀缺條件下人們有關水資源權利的總和。水權是對水資源的占有、使用、收益、和處置的權利，所有權具有全面性、整體性和恒久性特點。水權制度體系由水資源所有制度、水資源使用制度和水權轉讓制度組成。[5]
1.水資源的所有權制度（water resources property system）
在相當長的一段時間里，江河湖海等水源為人類無法控制、獨占的共有物，沒有形成水資源所有的概念，在中國古代和英美法系國家中一般用河岸權、地域權等物權來調整水資源權益。隨著水資源開發利用規模的擴大和水資源問題的*益嚴重，普通法的有關規定已經很難適應水資源的使用和管理，一些國家的法律開始將江河湖海等水源賦予所有權概念。
所有權是所有人依法排除他人，獨占其所有物，并可依自己的意愿通過占有、使用、收益及處分等方式利用其所有物，以實現其作為物的所有人應享受利益的權利。在第一段中可看出我的水資源的所有權歸國家所有，全民所有。同時新水法第四十八條規定“直接從江河、湖泊或者地下取用水資源的單位和個人，應當按照國家取水許可制度和水資源有償使用制度的規定，向水行政主管部門或者流域管理機構申請領取取水許可證，并繳納水資源費，取得取水權?！庇纱丝煽闯鏊Y源的所有權歸國家，用水者取得的只是水的使用權。國家所有權即國家對全民所有的財產進行占有、使用、收益和處分的權利。由于水本身的流動性和不確定性，所以無論是私有制國家、還是公有制國家，在其本國的水事立法中，多多少少都有水資源部分或全部屬于國家的條款。
2.水資源的使用權制度（water resources usufruct system）
在使用權的定義上，我國法律并沒有明確什么是水資源的使用權，通常我們認為水資源使用權是指單位（包括法人和非法人組織）和個人對非自己所有的水資源依法享有的占有、使用、取得經濟收益和處分的權利。根據這一定義，水資源的使用權具有如下特征：第一，水資源使用權是派生于水資源所有權但又區別于水資源所有權的一種獨立的物權，水資源使用權不是水資源所有權中的使用權能。其區別僅僅在于水資源使用權的行使除依法外，還要依水資源所有權人與水資源使用權人依法簽訂的合同。由此我們可以看出，水資源使用權是一種用益物權。第二，水資源使用權的主體具有廣泛性。一切單位、社會組織和個人均可以成為水資源使用權的主體。其前提條件是必須取得國家認可的取水許可證。主要有三中對象①。經國家特許不需要申請和免于申請取水許可的直接取、用水人。如：根據水法第三條和第四十八條規定“農村集體經濟組織的水塘和由農村集體經濟組織修建管理的水庫中的水，歸各該農村集體經濟組織使用。”“家庭生活和零星散養、圈養畜禽飲用等少量取水的除外?！币陨蟽芍星樾问菄姨卦S的不用辦取水許可證直接取、用水的情況。②。經國家批準取水并繳納水資源費，使用水利工程或機械取用水資源，直接提取供自己使用的法人、個人和外商。其水資源的使用權是直接從國家獲得的。這種情況在*常工作中最為常見，繳納水資源費，獲得取水許可資格，國家配以一定的定額，在此定額內取水，一但超過定額補交水資源費。特別注意的是取水許可證是不可以轉讓的在1993年9月1*實施的《取水許可證實施辦法》里面的二十六條和二十八條第五款明確規定“取水許可證不得轉讓。取水期滿，取水許可證自行失效。需要延長取水期限的，應當在距期滿九十*前向原批準發放取水許可證的機關提出申請。原批準發放取水許可證的機關應當在接到申請之*起三十*內決定批準或者不批準?！薄坝邢铝星樾沃坏?，由水行政主管部門或者其授權發放取水許可證的部門責令限期糾正違法行為，情節嚴重的，報縣級以上人民政府批準，吊銷其取水許可證。將依照取水許可證取得的水，非法轉售的?！蓖瑫r三十二條規定“當事人對行政處罰決定不服的，可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》和《行政復議條例》的規定，申請復議或者提起訴訟。當事人逾期不申請復議或者不向人民法院起訴又不履行處罰決定的，作出處罰決定的機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！盵7]
3.水權的轉讓制度（water resources attorn system）
水資源的轉讓權也就是水權主體對自己權利的一種處分，在我國水資源屬于國家和集體所有，個人不對水資源享有所有權，其享有的只是對水資源的使用權。在我國目前的法律法規中只規定了水的所有權、取水權和水資源有償使用制度，并沒有規定水權的轉讓制度，不同水權主體不能相互轉讓。這不利于優化配置水資源，不利于提高用水效率，不利于促進節約用水，建立節水型社會。為有效地緩解和解決水資源供求*益緊缺這一矛盾。在此單個人認為，為了保持我國法律術語、法律概念的一致性、統一性和關聯性，中國的水權轉讓制度的立法可以參考土地、礦產、林地等自然資源有償轉讓的法律，例如：憲法第十條：“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定。《土地管理法》（1986年制定，1998年修訂）第二條關于“土地使用權可以依法轉讓”的規定。在其他水權制度基礎上，建立水權轉讓制度、完善水權轉讓立法，激勵用水者采取措施節約用水，將多余的水權轉讓給他人，以取得經濟利益。這樣將會極大地促進節約用水，提高用水效益和效率。
水權轉讓的基本原則包括：①水資源可持續利用的原則，水是大自然賜予人類生存和發展不可替代的資源，其具有自然屬性，在水權的交易中水作為商品具有其商品性，我們在水權的轉讓中必須考慮到水具有的雙重屬性，即自然屬性和商品屬性。為了適應社會主義市場經濟的發展對水的要求，統籌兼顧生活、生產和生態用水，劃流域為單位，全面協調地表水、地下水、支干流的開發與利用。充分發揮水資源的綜合功能，實現水資源的可持續發展和利用。②政府調控與市場機制相結合的原則，在我國水資源歸國家所有，水資源的所有權由國務院代表國家和人民行使，在國家對水資源的統一管理和宏觀調配下，各級地方水行政管理部門對該流域實行微觀調控。充分發揮市場在水資源配置中的作用，建立一個政府調控和市場調節相結合的水資源配置機制。③公平和效率相結合的原則，在確保城鄉居民生活用水的前提下，為適應國家經濟布局和產業結構調整的要求，推動水資源向低污染、高效率產業轉移。水權轉讓的前提條件必須為滿足城鄉居民生活用水，水權由農業向其他用水行業轉讓必須保證農業灌溉用水的基本要求，水權的轉讓要有利于節水型社會的建立，水行政部門立足于宏觀調控，建立一個高效、高能的節水型社會，防止片面追求經濟利益污染浪費水資源。④產權明晰的原則，明晰的水資源使用權為水權轉讓的前提條件，所轉讓的產權必須為合法所取得。在水權轉讓的同時，也相應的承擔一定的義務。如：受讓方在取的水資源使用權的時候，也應承擔起防止水資源污染、防治棄水災害的義務。（自然水可利用和可能被利用的我們稱為水資源，利用后還能在次被利用的為退水，不能被利用和不可能被利用的我們稱之為棄水。）⑤公平、公正、公開的原則，要尊重水權轉讓雙方的意愿，以自愿為前提進行民主協商，充分考慮各方利益，并及時面向社會公開水權轉讓的相關事項。⑥有償轉讓和合理補償的原則，水權轉讓的雙方主體是平等的，應該遵循市場交易的基本準則，合理的確定雙方的經濟利益。因轉讓對第三方或多方造成的經濟損失或影響必須給予合理的補償。[7]
遵循以上原則建立一個完善的水權轉讓制度，需做到①：調查評價水資源量和制定用水定額，建立水權和水市場的基本前提條件是通過對水資源調查評價摸清全國、各流域和各行政區域的水資源量，只有搞清楚全國、各流域和各行政區域的水資源量和可利用量，才能制定各行業生產用水定額和各行政區域生活用水定額，才能科學分配水量到各省級區域，據此在全國范圍對各省級區域進行水量分配，進而再向下一級行政區域層層分配水量。②：分配水量，在完成水資源調查評價，摸清全國各流域、各行政區域的水資源量和可利用量以及各行各業用水定額的基礎上，要制定各行政區域的水量分配方案、年度水量分配方案和調度計劃。由于每個地區每年的降水量都有變化。所以，要根據水量分配方案和本年度預測來水量，制定每一年的水量分配方案和調度計劃，將水資源分配到每一個行政區域，從而型成一套嚴密的配水系統。③：初始水權的分配，水是一種自然資源，是人類生活和生產的生命線。沒有水人類將不能生存，社會經濟也不能發展。因此要首先考慮人的基本生活用水需求的水權，即人基本的生活需求的水量，這種水權不允許轉讓。其次是農業用水，再次是生態環境的基本需求用水，最后是工業等其他行業用水的水權。這是水權的一級市場，是水行政主管部門或流域機構，以水資源所有者的身份通過發放取水許可證將水資源的使用權轉讓給各個用水者。為了有效控制用水者的用水需求無限擴張，促進節約用水，取水者還應向國家繳納水權費。水權轉讓給他人時，轉讓者也可從受讓者那里獲得水權費。④：建立水市場，建立一個完善的水市場，以實現水資源產權和水商品產權的有償轉讓以優化配置水資源，實現水資源的高效利用。這是水資源的二級市場。這種水市場中的水權轉讓，可能在不同流域之間，不同區域、不同部門和行業之間進行。為保障以上各種形式轉讓的有序進行，需要建立管理水權和水市場運行的機構。這里包括管理機構、仲裁機構、監督機構。⑤：加快完善和建立水權和水市場制度的立法，我國的水權和水市場制度是在社會主義市場經濟條件下建立和運行的一種新制度，而市場經濟本身是法制經濟。市場本身的功能也就是通過交易來實現，交易必須通過契約（合同）來規范，而契約主要是通過法制來維系的。建立水權和水市場制度的同時，我們的立法進程也必須更上，為管理水權和水市場的行政機關，提供有力的法律支持，做到有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必糾。
建立一個完善的水市場是我國是建立適應社會主義市場經濟水資源管理體制和運行機制的需要，是使水市場在國家宏觀調控下發揮配置資源的基礎。要適應這種經濟體制的要求就只有切實加強水資源的開發利用和保護工作，實行嚴格的水資源管理制度，依*科技進步和市場機制，推進水資源利用方式的根本轉變，提高水資源的利用效率和效益。[8]
目前，我國已經在寧蒙地區（寧夏、內蒙古）開展水權轉讓試點工作，提出了“投資節水，轉讓水權”的新思路，是應用水權理論對缺水地區水資源進行優化配置的新實踐，其成功的解決了該地區經濟社會發展中水資源短缺的難題，與東陽—義烏和甘肅張掖水權轉讓相比，明顯提高了水資源的利用效率，是水權、水價、水市場制度對水資源優化配置第一次完整的體現，為我國水權轉讓制度的健全提供了實踐的基石，為我國建設節水型社會開創了一條嶄新的道路。[9]
四 總結
綜上所述，我國是一個地域廣大，人口負擔重，自然資源相對貧乏的發展中國家。建立一個完善的水資源制度，有利于明晰水資源產權，實行水資源有償使用制度，建立一個利用市場手段和政府宏觀調控的水市場是實現我國水資源優化配置的必然要求；有利于水資源的利用從低效率的經濟領域向高效率的經濟領域的調整；有利于推進節約用水，推進節水型社會的建設，提高水的利用率，調整供求矛盾；有利于增加水利投入，更好的開發水資源，利用水資源。
我國的水法中只對水資源的所有權和水資源的使用權作了規定，而對水資源的轉讓制度卻沒有規定，這是法律中的一片空白區域。在黃河流域，使用權界定不明確，嚴重的影響了水資源的權屬管理，用水的合法權益難以保障，市場在水資源配置中的作用難以充分發揮，以成為建立社會主義市場經濟的重要制約因素。對水權制度的建立還需積極的探索和研究，在缺少水權法律制度規范的情況下，可以抓兩手準備：一是開展水權理論與實踐的探討；二是堅持用好目前的取水許可證制度。在目前制度、法律都不完善的情況下，對水資源的使用權有償轉讓等要進行規范和積極的引導。
水權制度是水資源管理、保護利用中的核心問題，亦是水利行業適應社會主義市場機制，加強水資源立法，推進水利改革所必須解決的問題。建立水權制度，完善其立法任重而道遠，只有通過不斷的完善水權的理論和實踐，才能最終建立一個適應我國基本國情的水權理論。
