二級建造師法規及相關知識科目，屬于公共科，一共有8章36節內容。本科目記憶量非常大，需要考生跟著網校老師進行知識點整合，有技巧性的進行記憶。

　　第三節 影響建設工程合同效力的若干問題

　　通常來說，影響合同效力的因素有四個方面：合同主體的適格性；當事人意思表示的真實性；合同內容的合法性；合同形式的合法性。對建設工程合同而言，影響其效力的主要因素體現在主體適格性、內容合法性及合同形式要件的滿足方面。下面就其中幾個在實務中表現相對突出的問題進行論述。

　　一、資質問題

　　1、發包人建設工程合同的發包人是指工程的建設單位，又稱業主，是合法擁有建設項目的土地使用權并經法定程序批準進行工程項目建設的的合法權利人。對非房地產開發項目而言，并不存在發包人的房地產開發資質問題，但對房地產開發項目而言，其發包人專指房地產開發企業，或其他具備相應開發資質的主體。

　　《城市房地產管理法》第29條規定：“房地產開發企業是以營利為目的，從事房地產開發和經營的企業。設立房地產開發企業，應當具備下列條件：（一）有自己的名稱和組織機構；（二）有固定的經營場所；（三）有符合國務院規定的注冊資本；（四）有足夠的專業技術人員；（五）法律、行政法規規定的其他條件”。《城市房地產開發經營管理條例》對房地產開發企業的條件也作出了專門規定，具體包括注冊資本不得少于100萬元，有4名以上持有資格證書的房地產專業、建筑工程專業的專職技術人員，2名以上持有資格證書的專職會計人員等，同時還授權行業主管部門對房地產開發企業的資質等級進行核定，房地產開發企業應按照核定的資質等級承擔相應的房地產開發項目。建設部于2000年頒布《房地產開發企業資質管理規定》，按自有流動資金與注冊資本數量、專業技術人員數量與資質、開發經歷、已開發竣工房屋面積等條件將房地產開發企業劃分為四級，一級資質的房地產開發企業承擔房地產項目的建設規模不受限制，可以在全國范圍承攬房地產開發項目；二級資質及二級資質以下的房地產開發企業可以承擔建筑面積25萬平方米以下的開發建設項目，承擔業務的具體范圍由省、自治區、直轄市人民政府建設行政主管部門確定。

　　由上述規定可見，對房地產開發企業的資質要求遠較一般的企業法人嚴格，國家對房地產開發行業實行的是嚴格的資格準入制度。在對合同主體資格的要件日漸放寬的今天，對從事房地產開發的企業的主體資格要求卻日趨嚴格。依最高人民法院《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解答》的規定，不具備房地產開發經營資格的企業與他人簽訂的以房地產開發經營為內容的合同，除在一審訴訟期間依法取得房地產開發經營資格的，一般應認定合同無效。雖然這一解釋的效力因合同法的施行而受到一定程度的質疑，但立法對房地產開發企業主體資格的嚴格要求應屬無疑。成問題的是，如發包人具備房地產開發企業資格，但并不具備相應的開發資質等級，即其資質等級所對應的開發經營范圍小于其所發包項目的建設規模，此時建設工程合同的效力是否受到影響呢？我們認為對此應從寬判斷，不宜簡單地認定合同無效。依合同法規定，只有違反法律和行政法規的強制性規定才可導致合同無效，而前述法律和行政法規并未規定不同資質等級的房地產開發企業的經營范圍，而是授權建設部進行規定，而建設部的規定為行政規章，違反規章并不會導致合同無效的法律后果。只要發包人具備房地產開發企業資質，符合立法對土地使用權及資金實力的要求，符合法定的審批條件，即應肯認合同效力。至于因違反行政規章而產生的行政責任，則與合同效力無關。

　　2、承包人建設工程合同的承包人包括工程勘察單位、設計單位及施工單位，立法對這類主體的資質要求較之發包人更為嚴格。《建筑法》第12條規定：“從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規規定的其他條件”。第13條規定應按建筑企業的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的工程業績劃分為不同的資質等級，在取得相應資質證書后，方可在資質等級許可的范圍內從事建筑活動。建設部《建筑業企業資質管理規定》、《建設工程勘察設計企業資質管理規定》等行政規章對施工單位、設計單位、勘察單位及監理單位的資質管理進行詳細規定，其中工程勘察資質分為工程勘察綜合資質、工程勘察專業資質、工程勘察勞務資質；工程設計資質分為工程設計綜合資質、工程設計行業資質、工程設計專項資質；施工企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列，各自評定不同等級，相應資質的企業只能在其資質許可的業務范圍內承攬工程業務。

　　對工程承包人違反資質條件所簽訂的建設工程合同，依法應當認定無效，但立法對勘察、設計單位和施工單位的要求有所不同。從現行立法來看，對勘察、設計單位而言，如具有工程勘察、設計資格但所承攬業務超出其資質等級范圍的，如其實際上具備履行合同的能力，只是未經主管部門核發相應資質證書，依《合同法》及相關司法解釋，也可認定合同有效。但施工單位違反資質等級承接業務所簽訂的合同則絕對無效。《建筑法》第26條第2款規定，禁止建筑施工企業超越本企業資質等級許可的業務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業的名義承攬工程；禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。這樣嚴格的禁止性規定，在民事立法中是較為罕見的，也可見國家在建筑施工市場管理方面的嚴格立場。

　　實務中，不具備相應資質等級的施工企業掛靠具備資質等級的施工企業承攬業務的情況十分普遍，不少發包人事實上對此持黙許態度，一些地方行政主管部門對此也是視若無睹，基本采取放任的態度。在不發生糾紛的情況下，合同履行完畢后各自相安無事。一旦產生糾紛，則合同效力就成為當事人爭議的焦點問題。法院在判決合同無效的情況下，基于對無效合同的處理原則，對合同實際履行人發生的直接間接費用及稅金仍然予以支持。因此，反思現行建設工程承包人資質管理制度，進行行之有效的改革，從源頭杜絕掛靠施工情況，是當前主管部門面臨的重大課題。我們認為，總的來說，加強資質管理的透明度，改審批制為核準制，強化權威中介機構的認證功能、加強執法等應該是改革的方向。由于此問題不屬本文討論范圍，故不予詳述。

二級建造師法規及相關知識各章難易及掌握程度如下： 第一章建設工程基本法律制度，本章基礎知識，概念多，需要重點強化記憶的章節。學員可先瀏覽教材，把條條框框的概念記一下； 第二章施工許可制度、第三章建設工程發承包法律制度，這兩章內容較為簡單，可以通過自學先了解一下內容； 第四章建設工程合同和勞動合同法律制度、第八章解決建設工程糾紛法律制度，比較難，不過學員也可以先大致瀏覽一遍，之后精講班再聽老師詳細解讀這些難點； 第六章建設工程安全生產法律制度、第七章建設工程質量法律制度，內容雖然較為簡單，確是歷年考試的重點，所以很重要。自己瀏覽一遍內容后，再來聽課，聽老師講解為何重要>> 第五章建設工程施工環境保護等法律制度，本章不重要，但也需要仔細瀏覽一遍教材內容，做到有印象。

　　二、招標問題

　　在我國，大量的建設工程系國有資本投資，因此建設工程領域的違規操作也層出不窮，幾成腐敗的溫床。為規范建設工程合同的簽訂行為，全國人大常委會于1999年頒布了《招標投標法》，該法第3條規定以下建設工程項目必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公共安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。原國家計委于2000年頒布了《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》，對《招標投標法》第3條規定的必須進行招標的工程范圍進行了明確界定。按《招標投標法》及國家計委的前述規定，需進行招標的建設工程范圍相當廣泛，商品住宅，不論是否屬國有投資或國有投資控制，均需進行招標。而各省級地方政府往往又在國家計委規定的基礎上對應進行招標的工程范圍作出了進一步規定。目前，建設行政主管部門主要是通過對施工許可證的管理來強制要求國有資本投資的項目進行招標，但這只是從行政管理的角度而言。依建筑法規定，獲頒發施工許可證的條件之一是確定了工程施工單位，也就是說，在施工許可證頒發之前建設工程合同通常已經簽署，此時便可能存在對之前簽署的建設工程合同效力的認定問題。《招標投標法》關于應當進行招標的工程范圍的規定應屬強制性規定，違反該規定簽署的合同當然無效。該法授權國家計委在國務院批準的前提下制定具體范圍，因此國家計委的規定對合同效力具有約束力。但地方政府作出的超出國家計委規定范圍的應予招標的工程范圍規定，不能作為判斷合同效力的法律依據。對依法應進行招標而未招標的建設工程合同，雙方當事人均應認定為存在過錯，因雙方均應具備了解相關規定的能力，也有義務遵守相關規定。

　　三、分包與轉包

　　建設工程合同的履行尤其是大型建設工程的建設涉及眾多的專業技能，承包人往往并不具備實施全部工程業務的能力，尤其是一些專業工程，如安裝、電氣等，因此分包就在所難免。就其實質而言，分包就是承包人將其合同義務部分轉讓予第三人的行為，但分包又不同于通常意義上所說的合同義務的部分轉讓，因為承包人并不因其分包行為而免除對發包人應承擔的分包部分的合同義務。依建筑法及合同法的規定，承包人分包應以發包人同意為條件，否則無效。分包后，承包人仍應對其全部合同義務承擔責任，對分包部分，承包人與分包人對發包人承擔連帶責任。法律對承包人從事建設工程業務的資質規定同樣適用于分包人，且禁止分包人將其分包的工程再分包。從合同相對性的角度來說，分包并不改變發包人與承包人之間合同相對人的關系，而分包合同的相對人則分別是承包人與分包人。至于承包人與分包人之間的連帶責任關系，則是一種突破合同相對性的法定責任。

　　轉包與分包的主要區別在于合同義務轉讓的程度不同，轉包是承包人將其合同義務全部移轉予第三人的行為。依合同法總則的規定，一般合同義務的移轉應以債權人同意為條件，但合同法分則建設工程合同部分則明確禁止承包人以各種名義進行轉包。對承包人的轉包行為，無論發包人是否知情或同意，均應認定轉包合同無效。實際上，轉包在建設工程國際慣例中屬常見現象，我國立法之所　以對建設工程領域的分包與轉包問題采嚴格的立場有其社會背景。多年來，我國建設工程領域出現的大量工程質量問題與轉包和不規范的分包行為有著密切聯系，由于部分承包人在工程實施過程中進行層層分包或轉包，最后的合同實際履行人收取的價款遠遠低于最初的建設工程合同的約定，導致工程偷工減料現象大量存在，這一問題在施工合同中尤為明顯。為此，建筑法與合同法均對分包行為進行嚴格限制，對轉包或以分包名義進行的轉包則絕對禁止。

　　與轉包有些類似的行為便是掛靠。所謂掛靠是指實際承包人以他人名義與發包人簽署建設工程合同的行為。實際承包人即掛靠人，由掛靠人以其名義簽署建設工程合同的名義承包人便是被掛靠人。掛靠現象的出現與我國對建設工程承包單位實施嚴格的資質管理有關。一些民間施工隊具備建設工程施工能力，但又難以評選較高資質，不能承接大型工程，只能采取掛靠形式承攬工程；而一些國有建筑企業有較高資質卻因缺乏資金實力或不能有效控制成本等原因，在工程招標中無優勢可言，難以承攬工程，只能以出賣資質的方式賺取利潤。掛靠也是被建筑法及相關行政法規嚴格禁止的行為，因此掛靠總是以分包或合作等形式出現，而且發包人與承包人通常對掛靠行為彼此心照不宣，故掛靠行為雖大量存在，但真正發生糾紛并訴諸法律的卻不多。對掛靠當事人的法律責任，建筑法規定除應承擔相應行政責任外，在民事賠償責任方面，掛靠人與被掛靠人應承擔連帶責任。

　　四、帶資與墊資條款

　　毋庸諱言，帶資與墊資進行工程承包是我國建設工程施工領域的普遍現象，并被稱為建設工程領域的“癌細胞”。所謂帶資承包與墊資施工，實質上就是指在建設工程施工合同中，發包人不需向承包人先行支付工程款（預付款和進度款），而由承包人自行負擔工程施工期間的資金。在國際上，帶資承包模式其實相當普遍，眾所周知的bot（build－operate－transfer）工程，其實質即為帶資承包的模式。但bot通常適用于政府公共工程項目，是政府吸引非官方資本加入基礎設施建造的一種融資、建造、特許經營的項目實施模式。在我國，政府為控制基礎設施投資，防止無實力的開發商盲目進行投資，破壞國家經濟秩序，故除對外商投資建筑企業作例外規定外，對國內施工企業的帶資與墊資行為一直予以禁止。建設部、國家計委、財政部于1996年發布的《關于嚴禁帶資承包工程和墊資施工的通知》是現有規范帶資與墊資行為的主要規定。司法實踐中也一度將帶資與墊資條款認定為無效。合同法施行后，對合同無效的認定應以違反法律和行政法規的強制性規定為依據，而前述《通知》顯然效力偏低，故以此認定該類條款無效于法無據。最高人民法院于2000年10月在對昆明官房建筑經營公司與昆明柏聯房地產開發有限公司建設工程合同糾紛申訴一案的答復中也表明了此一立場。該答復稱：人民法院在審理民事、經濟糾紛案件時，應當以法律和行政法規為依據。前述《通知》不屬于行政法規，也不是部門規章。從其內容看，主要以行政管理手段對建筑工程合同當事人帶資承包進行限制，并給予行政處罰，而對于當事人之間的債權債務關系，仍應按照合同承擔責任。因此，不應以當事人約定了帶資承包條款，違反《通知》而認定合同無效.
　　我們認為，從現有法律規定來判斷，帶資與墊資條款并非當然無效，行政機關可依其職權對該種行為實施行政處罰，但在未有更高層次立法的情況下，法院不宜直接認定其無效。事實上，雖然行政機關明文禁止，帶資與墊資行為還是難以遏制。由于建筑市場競爭激烈，有承包人為爭取工程承包合同，往往承諾帶資入場，以減輕發包人的資金壓力。在操作上，由于墊資屬禁止性行為，發包人與承包人通常不會將有關墊資的內容寫入合同條款，而多采取相對隱晦的方式。由于建設工程合同的價款支付方式通常為按工程進度付款，在發包人付款與工程進度之間難免存在時間上的遲滯性，如雙方協議將付款時間遲延，或達成承包方事實上接受發包人遲延付款的默契，則很難判斷其是否屬于帶資、墊資行為。而且，即便帶資、墊資行為屬無效，也僅及于合同的價格支付條款，對合同其余部分的效力并無影響。

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