行政法與行政訴訟法備考提示

　　本部分的命題理論性逐年增強，新興熱點問題成為考查的重點。在命題設計上，改變了過去直接依照法條設計題目的方式，很多題目都需要考生運用行政法的基本理論知識進行分析才能解答。在復習的時候，首先要注意行政法的復習重點主要在于《行政許可法》《行政強制法》《行政處罰法》這三大重要的具體行政行為法以及行政法的基本原則，另外《公務員法》《政府信息公開條例》《機構設置與編制管理條例》這幾部都是今年比較熱點的法律、法規，尤其是十八大關于機構改革相關方面的變動，考生在復習的時候需要特別關注一下這部分內容。另外，《國家賠償法》和《治安管理處罰條例》的相關法條進行了重新的修訂，也需要特別留意一下。最后，《行政復議法》在復習的時候要和《行政訴訟法》的相關內容對比結合記憶，二者很多知識點上都是相通的，比如說行政復議的被申請人和行政訴訟的被告之間的對比，行政復議和行政訴訟在受案范圍上的對比等等。在此特提醒考生在平時的復習中要注意理論知識的累積，不能只背法條。

　　【2013年大綱變化】

　　在過去五年司法考試中，行政法與行政訴訟法年均分值基本維持在60分左右。近年來對于本部分的考核體現兩個趨勢：一是越來越重視基礎理論的考查，第四卷論述題部分也往往涉及行政法基本原則等理論內容；二是考試的內容日益細化，對相關司法解釋的考核力度超過行政法典本身。

　　與2012年相比，2013年行政法與行政訴訟法部分以完善大綱教材為主，沒有新增考點。更多詳情請查看2013年司法考試大綱解讀專題。

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　　【新增法律法規】

　　大綱附錄部分，修訂法律法規2件：

　　中華人民共和國治安管理處罰法

　　（2005年8月28日第十屆全國人民代表大會常務委員會第十七次會議通過根據2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關于修改（中華人民共和國治安管理處罰法）的決定》修正）

　　中華人民共和國國家賠償法

　　（1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過根據2010年4月29日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議《關于修改（中華人民共和國國家賠償法）的決定》第一次修正根據2012年10月26日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議《關于修改（中華人民共和國國家賠償法）的決定》第二次修正）

　　【命題思路】

　　本條規定了國家不承擔責任的6種情況。在6種情況中，國家不承擔賠償責任的性質有一定的差別。其中，個人行為和公民自傷和自殘的行為，均不符合國家賠償的構成要件，屬于國家賠償責任不成立的情形。第（六）種情形是一種概括式的情形，實際上是為擴大國家不承擔賠償責任的情形提供便利條件。但應當認為，凡是法律沒有明確規定承擔賠償責任的情形，國家都不應當承擔賠償責任，這種概括式規定并不可取。第（三）種情形為本次修正條款，包括以下考點：

　　1.《刑事訴訟法》第15條規定：有下列情形之一的，不追究刑事責任，已經追究的應當撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（1）情節顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪的；（2）犯罪已過追訴時效期限的；（3）經特赦令免除刑罰的；（4）依照刑罰告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（5）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（6）其他法律規定免于追究刑事責任的。上述六種情況中，第（2）種至第（4）種情況和第（6）種情況，屬于犯罪人具有犯罪事實的情形，不符合無罪羈押賠償原則，國家不承擔賠償責任。但是，對第（1）種和第（5）種情況，則應進一步明確。根據罪刑法定原則，因情節輕微、危害不大而不認為是犯罪的，應當理解為是依刑法規定不構成犯罪，而不是司法機關主觀認為不構成犯罪。對于第（5）種情況，國家是否承擔賠償責任，應當區別情況而異。如果受害人是因自己的自傷、自殘行為或者是因為自己的體質等自然原因而死亡的，即意味著司法機關沒有實施違法行為，不產生國家賠償責任。但是，如果受害人的死亡是因為司法機關實施了刑訊逼供、暴力侮辱、違法使用武器或者警械等違法行為死亡的，即符合國家賠償的構成要件，國家應承擔賠償責任。

　　2.《刑事訴訟法》第173條第2款，第273條第2款，第279條規定的是在特定情形下的不起訴，主要為酌定不起訴情形，其中后兩項規定為最新修訂的《國家賠償法》新增加的內容。刑事訴訟法第173條第2款規定：“對于犯罪情節輕微的，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴的決定。”第273條第2款規定：“被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人，在考驗期內沒有上述情形，考驗期滿的，人民檢察院應當做出不起訴決定。”第279條規定：“對于達成和解協議的案件，公安機關可以向人民檢察院提出從寬處理的建議。人民檢察院可以向人民法院提出從寬處罰的建議；對于犯罪情節輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不起訴的決定。人民法院可以依法對被告人從寬處罰。”

　　【經典試題】

　　1.關于合理行政原則，下列哪一選項是正確的？

　　A.遵循合理行政原則是行政活動區別于民事活動的主要標志

　　B.合理行政原則屬實質行政法治范疇

　　C.合理行政原則是一項獨立的原則，與合法行政原則無關

　　D.行政機關發布的信息應準確是合理行政原則的要求之一

　　答案：B

　　解析：合法行政是行政法的首要原則，其他原則可以理解為這一原則的延伸。實行合法行政原則是行政活動區別于民事活動的主要標志。由此A和C說法錯誤，不當選。

　　合理行政原則的主要含義是行政決定應當具有合理性，屬于實質行政法治的范疇，尤其適用于裁量性行政活動。由此B說法正確，當選。

　　D項中的“行政機關發布的信息應準確”這是誠實守信原則的體現，由此D說法錯誤。

　　2.關于國家行政機構，下列哪些說法是不正確的？

　　A.國家糧食局是國務院直屬機構

　　B.國務院臺灣事務辦公室是主管臺灣事務的辦事機構

　　C.財政部的司級內設機構的增設由財政部審核，國務院機構編制管理機關批準

　　D.國務院學位委員會是國務院組成部門

　　答案：ACD

　　解析：A不正確，國家糧食局是國務院組成部門管理的國家行政機構；

　　C不正確，國務院行政機構的司級內設機構的增設、撤銷或合并，經國務院機構編制管理機關審核方案，報國務院批準。

　　D不正確，國務院學位委員會是國務院議事協調機構。

　　3.公務員小張、小王同屬一個單位，二人因共同違紀行為受到單位處罰，小張的處分是撤職，小王的處分是警告。關于小王和小張，下列說法不正確的是？

　　A.小張受到撤職處分的同時，要按照規定降低級別

　　B.小王在6個月內不得晉升職務和級別，不得晉升工資檔次

　　C.小張在24個月內不得晉升職務和級別，不得晉升工資檔次

　　D.解除小張的處分后，不視為恢復小張的原職務

　　答案： B

　　解析：《公務員法》第58條規定：“公務員在受處分期間不得晉升職務和級別，其中受記過、記大過、降級、撤職處分的，不得晉升工資檔次。受處分的期間為：警告，六個月；記過，十二個月；記大過，十八個月；降級、撤職，二十四個月。受撤職處分的，按照規定降低級別。”小王受到的是警告處分，因此在處分期間，可以晉升工資，據此，B項錯誤。根據該條規定，AC兩項均正確。

　　該法第59條第2款規定：“解除處分后，晉升工資檔次、級別和職務不再受原處分的影響。但是，解除降級、撤職處分的，不視為恢復原級別、原職務。”據此，D項正確。

　　所以本題正確答案為B.

　　4.白云區公安分局在查處朱某的旅館時，朱某之妻黃某曾多方阻撓公安人員執法，該局民警葉某便以阻礙國家機關工作人員依法執行職務為由，當場決定處以黃某罰款100元的治安處罰，并拒絕其申辯，立即填寫罰款決定書交予黃某并要求當場繳納。關于該處罰，下列說法正確的是：

　　A.民警葉某不得當場決定給予黃某100元罰款

　　B.民警葉某不得要求黃某當場繳納100元罰款

　　C.民警葉某不得當場交付罰款100元的決定書

　　D.該行政處罰決定不成立，黃某可以拒絕

　　答案：BD

　　解析：根據《治安管理處罰法》第100條規定，違反治安管理行為事實清楚，證據確鑿，處警告或者二百元以下罰款的，可以當場作出治安管理處罰決定。因此葉某可以當場作出罰款決定，A項錯誤。

　　《行政處罰法》第47條、48條規定了當場繳納罰款的情形，而此處不符合法律的規定，因此，葉某不得要求當場交納100元的罰款，B項正確，當選。

　　根據《治安管理處罰法》101條規定，當場作出治安管理處罰決定的，人民警察應當向違反治安管理行為人出示工作證件，并填寫處罰決定書。處罰決定書應當當場交付被處罰人；有被侵害人的，并將決定書副本抄送被侵害人。所以，C項不正確。

　　根據《行政處罰法》第41條規定，行政機關及其執法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規定向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權利的除外。因此，D項正確。

　　5.黃某與張某之妻發生口角，被張某打成輕微傷。某區公安分局決定對張某拘留五日。黃某認為處罰過輕遂向法院起訴，法院予以受理。下列哪些選項是正確的？

　　A.某區公安分局在給予張某拘留處罰后，應及時通知其家屬

　　B.張某之妻為本案的第三人

　　C.本案既可以由某區公安分局所在地的法院管轄，也可以由黃某所在地的法院管轄

　　D.張某不符合申請暫緩執行拘留的條件

　　答案：AD

　　解析：《治安管理處罰法》第97條規定，公安機關應當向被處罰人宣告治安管理處罰決定書，并當場交付被處罰人；無法當場向被處罰人宣告的，應當在二日內送達被處罰人。決定給予行政拘留處罰的，應當及時通知被處罰人的家屬。故A項正確。

　　《行政訴訟法》第27條規定，同提起訴訟的具體行政行為有利害關系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。本題中，張某同提起訴訟的具體行政行為有利害關系，故張某為本案的第三人，并不是張某之妻，故B項錯誤。

　　《行政訴訟法》第17條規定，行政案件由最初作出具體行政行為的行政機關所在地人民法院管轄。經復議的案件，復議機關改變原具體行政行為的，也可以由復議機關所在地人民法院管轄。根據該規定，本題非經復議的案件，故管轄法院為區公安分局所在地的法院，C項錯誤。

　　《治安管理處罰法》第107條規定，被處罰人不服行政拘留處罰決定，申請行政復議、提起行政訴訟的，可以向公安機關提出暫緩執行行政拘留的申請。本題并不是被處罰人提起行政訴訟，所以張某不符合申請暫緩執行行政拘留的條件，D項正確。

　　6.下列哪些情形屬于國家賠償的范圍？

　　A.警察王某之子玩弄王某手槍走火，致人傷殘的

　　B.章某因盜竊被判刑后，為達到保外就醫目的而自傷的

　　C.民事訴訟中，申請人提供擔保后，法院未及時采取保全措施致使判決無法執行，給申請人造成損失的

　　D.警察接到報警后，拒不出警造成財物被搶劫的

　　答案：CD

　　解析：依《國家賠償法》第5條規定，行政機關工作人員與行使職權無關的個人行為國家不予賠償，故不選A.

　　依《國家賠償法》第19條規定，因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發生的國家不予賠償，故不選B.

　　依《國家賠償法》第38條規定，人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤，造成損害的，賠償請求人要求賠償的程序，適用本法刑事賠償程序的規定。故選C.

　　依《國家賠償法》第4條規定，D情形屬于國家賠償范圍。