考點(diǎn)四 合同的擔(dān)保和保全
(一)合同的擔(dān)保
1．法律特征：明確的目的性、自愿性和平等性、從屬性。
2．形式
(1)保證
保證
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可以作保證人 |
必須是具有代位清償債務(wù)能力的法人、其他組織或者公民 |
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保證人
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不得作保證人 |
國家機(jī)關(guān)和學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、職能部門 |
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一般保證 |
保證人只對(duì)債務(wù)人不履行債務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的保證 |
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保證方式
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連帶責(zé)任保證 |
在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)由保證人與債務(wù)人承擔(dān)連帶責(zé)任的保證 |
(2)定金
①定金具有擔(dān)保作用。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。
②定金合同是實(shí)踐合同。定金合同從實(shí)際交付定金之日起生效。
③定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十。
④違約金與定金存在差別，不能并用，只能選擇其一適用。
⑤定金罰則與違約金的區(qū)別
主要表現(xiàn)在：定金在合同履行前交付，違約金在違約行為發(fā)生后交付；定金具有證明合同成立和預(yù)先給付的效力，違約金沒有；定金起擔(dān)保作用，違約金則是違約責(zé)任的一種形式。
(二)合同的保全
1．法律特征：
(1)合同保全是債的對(duì)外效力的體現(xiàn)，也是合同相對(duì)性原則的例外。
(2)主要發(fā)生在合同有效成立期間。
(3)合同保全的基本方法是代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使。
2.代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)(且該債權(quán)非專屬于債務(wù)人本身)，對(duì)債權(quán)人造成損害時(shí)，債權(quán)人為保全其合法債權(quán)，得以自己的名義行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人可以向法院提出行使代位權(quán)。
3.撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或無償轉(zhuǎn)讓其財(cái)產(chǎn)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人請(qǐng)求法院撤銷債務(wù)人的行為的權(quán)利。
【例8·多選題】合同擔(dān)保具有的法律特征包括（ ）。
A．具有明確的目的性
B．具有獨(dú)立性
C．具有自愿性
D．具有平等性
E．具有從屬性
【答案】ACDE
【解析】本題考查合同擔(dān)保的法律特征。擔(dān)保合同是從合同，不能脫離主合同而獨(dú)立存在，所以合同擔(dān)保不具有獨(dú)立性。
