3.（本小題17分。）

甲曾任乙裝修公司經(jīng)理，2013年3月辭職。5月8日，為獲得更多折扣，甲使用其留有的蓋有乙公司公章的空白合同書(shū)，以乙公司名義與丙公司訂立合同，購(gòu)買(mǎi)總價(jià)15萬(wàn)元的地板，合同約定，6月7日丙公司將地板送至指定地點(diǎn)，乙公司于收到地板后3日內(nèi)驗(yàn)貨，地板經(jīng)驗(yàn)收合格后，乙公司一次性付清全部?jī)r(jià)款，對(duì)于甲離職一事，丙公司并不知情。

丙公司于約定日期將地板送至指定地點(diǎn)，并要求乙公司付款，乙公司同意付款，并同意將地板以相同價(jià)格轉(zhuǎn)賣(mài)給甲，但要求甲為該筆貨款的支付提供擔(dān)保。6月8日，丁以其所有的一輛小汽車(chē)為甲提供抵押擔(dān)保，但未辦理抵押登記；戊也為甲提供了付款保證，但未約定是連帶責(zé)任保證還是一般保證，當(dāng)事人亦未約定丁和戊分別為甲提供擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)順序。

乙公司在未檢驗(yàn)地板的情況下，即于6月10日向丙公司付清了貨款，但甲未向乙公司付款，乙公司要求戊承擔(dān)保證責(zé)任，戊拒絕，理由有二：第一，乙公司必須先向丁實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)；第二，戊承擔(dān)一般保證責(zé)任，享有先訴抗辯權(quán)。

乙公司多次催告，甲仍不付款，8月25日，乙公司宣布解除與甲的地板轉(zhuǎn)賣(mài)合同，將地板從甲處取回。次日，乙公司發(fā)現(xiàn)丙公司交付的地板約有1/3質(zhì)量不符合合同約定，遂向丙公司要求退貨。

要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題：

（1）甲以乙公司名義與丙公司簽訂的地板買(mǎi)賣(mài)合同是否有效？并說(shuō)明理由。

（2）乙公司是否取得了對(duì)小汽車(chē)的抵押權(quán)？并說(shuō)明理由。

（3）戊關(guān)于乙公司必須先向丁實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的主張是否成立？并說(shuō)明理由。

（4）戊關(guān)于其承擔(dān)的是一般保證責(zé)任，享有先訴抗辯權(quán)的說(shuō)法是否成立？并說(shuō)明理由。

（5）乙公司是否有權(quán)解除其與甲的地板轉(zhuǎn)賣(mài)合同？并說(shuō)明理由。

（6）乙公司發(fā)現(xiàn)地板質(zhì)量不合格后，是否有權(quán)向丙公司要求退貨？并說(shuō)明理由。

【答案】

（1）買(mǎi)賣(mài)合同有效。根據(jù)規(guī)定，行為人沒(méi)有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。在本題中，丙公司可以主張表見(jiàn)代理，合同有效。

（2）乙公司取得了小汽車(chē)的抵押權(quán)。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人以交通運(yùn)輸工具設(shè)定抵押，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；但未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。在本題中，丁設(shè)定的抵押擔(dān)保雖未經(jīng)登記，但該抵押是有效的。

（3）戊的主張不成立。根據(jù)規(guī)定，被擔(dān)保的債權(quán)既有第三人提供的物的擔(dān)保又有人的擔(dān)保，如果當(dāng)事人對(duì)擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)順序事先有明確約定的，按照約定執(zhí)行；當(dāng)事人對(duì)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序沒(méi)有約定或者約定不明確的，債權(quán)人可以執(zhí)行第三人的物保，也可以首先要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在本題中，當(dāng)事人未約定擔(dān)保責(zé)任的承擔(dān)順序，乙公司可以直接要求戊承擔(dān)保證責(zé)任。

（4）戊的說(shuō)法不成立。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人在保證合同中對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，承擔(dān)連帶保證責(zé)任。在本題中，戊承擔(dān)的是連帶保證責(zé)任，不享有先訴抗辯權(quán)。

（5）乙公司有權(quán)解除合同。根據(jù)規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，守約方可以解除該合同。在本題中，甲不支付貨款，乙公司催告后仍未支付，乙公司可以主張解除合同。

（6）乙公司無(wú)權(quán)要求丙公司退貨。根據(jù)規(guī)定，買(mǎi)受人應(yīng)當(dāng)在檢驗(yàn)期間內(nèi)將標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣(mài)人；買(mǎi)受人怠于通知的，視為標(biāo)的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定。在本題中，乙公司在未檢驗(yàn)的情況下直接向丙公司結(jié)清了全部?jī)r(jià)款，屬于怠于通知，視為標(biāo)的物的質(zhì)量符合約定，乙公司無(wú)權(quán)要求丙公司退貨。

4.（本小題18分。）

恒利發(fā)展是在上海證券交易所掛牌的上市公司，股本總額10億元，主營(yíng)業(yè)務(wù)為醫(yī)療器械研發(fā)與生產(chǎn)。維義高科是從事互聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司，甲公司和乙公司分別持有維義高科90％和10％的股權(quán)。為謀求業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)型，2015年6月3日，恒利發(fā)展與維義高科、甲公司、乙公司簽署了四方重組協(xié)議書(shū)，協(xié)議的主要內(nèi)容包括：（1）恒利發(fā)展以主業(yè)資產(chǎn)及負(fù)債（資產(chǎn)凈額經(jīng)評(píng)估為9億元），置換甲公司持有的維義高科的全部股權(quán)；（2）恒利發(fā)展以1億元現(xiàn)金購(gòu)買(mǎi)乙公司持有的維義高科的全部股權(quán)。恒利發(fā)展最近一個(gè)會(huì)計(jì)年度經(jīng)審計(jì)的合并財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告顯示期末凈資產(chǎn)額為17億元。

恒利發(fā)展擬通過(guò)非公開(kāi)發(fā)行公司債券的方式籌集1億元收購(gòu)資金，并初擬了發(fā)行方案，內(nèi)容如下：（1）擬發(fā)行的公司債券規(guī)模為1億元，期限5年，面值10元；（2）發(fā)行對(duì)象為不超過(guò)300名的合格投資者，其中：企事業(yè)單位、合伙企業(yè)的凈資產(chǎn)不得低于500萬(wàn)元，個(gè)人投資者名下金融資產(chǎn)不得低于100萬(wàn)元。董事會(huì)討論后，對(duì)上述方案中不符合證券法律制度規(guī)定的內(nèi)容進(jìn)行了修改。

恒利發(fā)展召開(kāi)的臨時(shí)股東大會(huì)對(duì)資產(chǎn)重組和公司債券發(fā)行事項(xiàng)分別進(jìn)行了表決，出席該次股東大會(huì)的股東共持有4.5億股有表決權(quán)的股票，關(guān)于資產(chǎn)重組的議案獲得3.1億股贊成票，關(guān)于發(fā)行公司債券的議案獲得2.3億股贊成票，該次股東大會(huì)宣布兩項(xiàng)議案均獲得通過(guò)。在上述兩項(xiàng)方案的表決中，持股比例為0.1％的股東孫某均投了反對(duì)票。根據(jù)前述表決結(jié)果，孫某認(rèn)為，兩議案的贊成票數(shù)均未達(dá)到法定比例，不能形成有效的股東大會(huì)決議。孫某還對(duì)恒利發(fā)展通過(guò)置換方式出讓主業(yè)資產(chǎn)持反對(duì)意見(jiàn)，遂要求公司回購(gòu)其持有的恒利發(fā)展的全部股份，被公司拒絕。隨后，孫某書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)對(duì)公司全體董事提起訴訟，稱(chēng)公司全體董事在資產(chǎn)重組交易中低估了公司主業(yè)資產(chǎn)的價(jià)值，未盡到勤勉義務(wù)，給公司造成巨大損失，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，亦被拒絕，孫某遂直接向人民法院提起股東代表訴訟，人民法院裁定不予受理。

要求：

根據(jù)上述內(nèi)容，分別回答下列問(wèn)題。

（1）該資產(chǎn)重組交易是否應(yīng)向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)？并說(shuō)明理由。

（2）公司初擬的非公開(kāi)發(fā)行公司債券方案中，有哪些內(nèi)容不符合證券法律制度的規(guī)定？并分別說(shuō)明理由。

（3）臨時(shí)股東大會(huì)作出的重大資產(chǎn)重組決議，是否符合法定表決權(quán)比例？并說(shuō)明理由。

（4）臨時(shí)股東大會(huì)作出的公司債券發(fā)行決議，是否符合法定表決權(quán)比例？并說(shuō)明理由。

（5）恒利發(fā)展是否有義務(wù)回購(gòu)股東孫某所持公司的股份？并說(shuō)明理由。

（6）人民法院對(duì)孫某的起訴裁定不予受理，是否符合法律規(guī)定？并說(shuō)明理由。

【答案】

（1）該資產(chǎn)重組交易無(wú)須向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。根據(jù)規(guī)定，中國(guó)證監(jiān)會(huì)在發(fā)行審核委員會(huì)中設(shè)立上市公司并購(gòu)重組審核委員會(huì)，以投票方式對(duì)提交其審議的“借殼上市申請(qǐng)或者發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)申請(qǐng)”進(jìn)行表決，提出審核意見(jiàn)。而本題所述情形不屬于“借殼上市或者發(fā)行股份購(gòu)買(mǎi)資產(chǎn)”，無(wú)須向中國(guó)證監(jiān)會(huì)申請(qǐng)核準(zhǔn)。

（2）①公司債券面值不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，公司債券每張面值為100元；②合格投資者的數(shù)量不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，非公開(kāi)發(fā)行的公司債券應(yīng)當(dāng)向合格投資者發(fā)行，每次發(fā)行對(duì)象不得超過(guò)200人；③對(duì)投資者的資質(zhì)要求不符合規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，企事業(yè)單位法人、合伙企業(yè)的凈資產(chǎn)應(yīng)不低于人民幣1000萬(wàn)元，個(gè)人投資者名下金額資產(chǎn)應(yīng)不低于人民幣300萬(wàn)元。

（3）臨時(shí)股東大會(huì)作出的重大資產(chǎn)重組決議，符合法定表決權(quán)比例。根據(jù)規(guī)定，上市公司股東大會(huì)就重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)作出決議，必須經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的2/3以上通過(guò)。在本題中，出席本次股東大會(huì)的股東共持有表決權(quán)4.5億股，資產(chǎn)重組的議案獲得贊成票3.1億股，占69％（＞2/3）。

（4）臨時(shí)股東大會(huì)作出的公司債券發(fā)行決議，符合法定表決權(quán)比例。根據(jù)規(guī)定，非公開(kāi)發(fā)行公司債券屬于股東大會(huì)的一般決議，由出席股東大會(huì)的股東所持表決權(quán)的過(guò)半數(shù)通過(guò)即可。在本題中，出席本次股東大會(huì)的股東共持有表決權(quán)4.5億股，非公開(kāi)發(fā)行公司債券獲得贊成票2.3億股，占51％（＞1/2）。

（5）恒利發(fā)展沒(méi)有義務(wù)回購(gòu)孫某的股份。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司異議股份的回購(gòu)請(qǐng)求權(quán)僅限于對(duì)股東大會(huì)作出的公司“合并、分立”決議持有異議。本題不涉及公司合并、分立，孫某無(wú)權(quán)要求回購(gòu)股份。

（6）人民法院的不予受理裁定符合法律規(guī)定。根據(jù)規(guī)定，股份有限公司擬提起股東代表訴訟的股東，應(yīng)當(dāng)連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1％以上股份。在本題中，孫某的持股比例僅為0.1％，不具備提起股東代表訴訟的資格，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。

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