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2014年監(jiān)理工程師《建設(shè)工程合同管理》考前必做題(十)

來源:233網(wǎng)校 2014年5月22日

  1.如何理解施工索賠的概念?

  答:索賠是當(dāng)事人在合同實施過程中,根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例,對不應(yīng)由自己承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失,向合同的另一方當(dāng)事人提出給予賠償或補償要求行為。對施工合同的雙方來說,都有通過索賠維護自己合法利益的權(quán)利,依據(jù)雙方約定的合同責(zé)任,構(gòu)成正確履行合同義務(wù)的制約關(guān)系。

  從索賠的基本含義,可以看出索賠具有以下基本特征:

  (1)索賠是雙向的,不僅承包人可以向發(fā)包人索賠,發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對較低,而且在索賠處理中,發(fā)包人始終處于主動和有利地位,對承包人的違約行為他可以直接從應(yīng)付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實現(xiàn)自己的索賠要求。因此在工程實踐中,大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠,也是工程師進行合同管理的重點內(nèi)容之一。

  (2)只有實際發(fā)生了經(jīng)濟損失或權(quán)利損害,一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟損失是指因?qū)Ψ揭蛩卦斐珊贤獾念~外支出,如人工費、材料費、機械費、管理費等額外開支;權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟上的損失,但造成了一方權(quán)利上的損害,如由于惡劣氣候條件對工程進度的不利影響,承包人有權(quán)要求工期延長等。因此發(fā)生了實際的經(jīng)濟損失或權(quán)利損害,應(yīng)是一方提出索賠的一個基本前提條件。有時上述兩者同時存在,如發(fā)包人未及時交付合格的施工現(xiàn)場,既造成承包人的經(jīng)濟損失,又侵犯了承包人的工期權(quán)利,因此,承包人既要求經(jīng)濟賠償,又要求工期延長;有時兩者則可單獨存在,如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等,承包人根據(jù)合同規(guī)定或慣例則只能要求工期延長,不應(yīng)要求經(jīng)濟補償。

  (3)索賠是一種未經(jīng)對方確認(rèn)的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費用補償或工期延長等達(dá)成一致的書面證明材料和補充協(xié)議,它可以直接作為工程款結(jié)算或最終增減工程造價的依據(jù),而索賠則是單方面行為,對對方尚未形成約束力,這種索賠要求能否得到最終實現(xiàn),必須要通過確認(rèn)(如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟)后才能實現(xiàn)。

  索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利或要求,是合情、合理、合法的行為,它是在正確履行合同的基礎(chǔ)上爭取合理的償付,不是無中生有,無理爭利。索賠同守約、合作并不矛盾、對立,索賠本身就是市場經(jīng)濟中合作的一部分,只要是符合有關(guān)規(guī)定的、合法的或者符合有關(guān)慣例的,就應(yīng)該理直氣壯地、主動地向?qū)Ψ剿髻r。大部分索賠都可以通過協(xié)商談判和調(diào)解等方式獲得解決,只有在雙方堅持己見而無法達(dá)成一致時才會提交仲裁或訴諸法院求得解決。

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