第八節　合同擔保

　　(一)合同擔保的概念

　　合同擔保方式可以分為保證、抵押、質押、留置和定金五種。

　　(二)保證

　　1.保證的概念

　　保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　2.保證人

　　具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以做保證人

　　但有以下情況，不得作為保證人：(1)除非經國務院批準，為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸以外，國家機關不得為保證人。(2)學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人。(3)企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。

　　3.保證合同

　　保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同。

　　4.保證方式

　　保證的方式有一般保證和連帶責任保證之分。當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證。當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　5.保證擔保的范圍

　　包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有約定的，按照約定。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　6.保證期間

　　一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起六個月;連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起六個月內要求保證人承擔保證責任。

　　7.保證責任的消滅

　　保證合同是一種從合同，因此，保證責任因主債權的消滅而消滅。此外，保證責任也因如下法律事實而消滅：

　　(1)債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　(2)債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　(3)保證人依法就連續發生的債權做保證，未約定保證期間的，保證人可以隨時書面通知債權人終止保證合同，但保證人對于通知到債權人前所發生的債權，承擔保證責任。

　　(4)在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未要求保證人承擔保證責任的，保證人免除保證責任。

　　【例題1·單選題】(2008年)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，下列關于保證的說法中，錯誤的是( )。

　　A.社會團體不得為保證人

　　B.保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同

　　C.當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為連帶責任保證

　　D.保證合同是一種從合同

　　[答案]C

　　【例題2·單選題】(2006年)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，即使下列單位具有代為清償債務能力，但只有( )可以作保證人。

　　A.某公立學校　　　　　B.某公立醫院

　　C.某公益社會團體　　　D.某企業法人

　　[答案]D

　　(三)定金

　　給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金。收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。定金應當以書面形式約定。

　　定金合同從實際交付定金之日起生效。定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

　　【例題1·單選題】(2006年)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，定金合同從( )起生效。

　　A.實際交付定金之日　　　B.定金合同成立之日

　　C.主合同成立之日　　　　D.主合同生效之日

　　[答案]A

　　【例題2·單選題】(2006年)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，定金的數額由當事人約定，其數額為主合同標的額的( )。

　　A.5%　　　　B.20%

　　C.25%　　　　D.30%

　　[答案]B

　　【例題3·單選題】(2006年)根據《中華人民共和國擔保法》的規定，下列各項中，不是合同擔保方式的是( )。

　　A.違約金　　　　B.定金

　　C.留置　　　　　D.抵押

　　[答案]A

　　第九節　部分具體合同

　　(一)買賣合同

　　1.標的物

　　出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或者出賣人有權處分。標的物的所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。

　　2.標的物的風險轉移

　　標的物毀損、滅失的風險，在標的物交付之前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。因買受人的原因致使標的物不能按照約定的期限交付的，買受人應當自違反約定之日起承擔標的物毀損、滅失的風險。出賣人出賣交由承運人運輸的在途標的物，除當事人另有約定的以外，毀損、滅失的風險自合同成立時起由買受人承擔。當事人沒有約定交付地點或者約定不明確，依照法律的規定標的物需要運輸的，出賣人將標的物交付給承運人后，標的物毀損、滅失的風險由買受人承擔。出賣人按照約定或者依照法律的規定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔。

　　3.標的物的質量

　　出賣人應當按照約定的質量要求交付標的物。買受人收到標的物時應當在約定的檢驗期間內檢驗。沒有約定檢驗期間的，應當及時檢驗。

　　4.標的物的數量

　　出賣人多交標的物的，買受人可以接收或者拒絕接收多交的部分。買受人接收多交部分的，按照合同的價格支付價款。

　　(二)借款合同

　　借款合同采用書面形式，但自然人之間借款另有約定的除外。借款的利息不得預先在本金中扣除。利息預先在本金中扣除的，應當按照實際借款數額返還借款并計算利息。

　　注意：借款人未按照約定的日期、數額收取借款的，應當按照約定的日期、數額支付利息。

　　(三)租賃合同

　　1.租賃期限

　　租賃期限不得超過20年。超過20年的，超過部分無效。租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。

　　2.租賃物

　　承租人應當按照約定的方法使用租賃物。對租賃物的使用方法沒有約定或者約定不明確，依照合同法總則的相關規定仍不能確定的，應當按照租賃物的性質使用。

　　出租人應當履行租賃物的維修義務，但當事人另有約定的除外。承租人在租賃物需要維修時可以要求出租人在合理期限內維修。出租人未履行維修義務的，承租人可以自行維修，維修費用由出租人負擔。因維修租賃物影響承租人使用的，應當相應減少租金或者延長租期。

　　3.轉租

　　承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。

　　4.租金

　　承租人應當按照約定的期限支付租金。對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照合同法總則的相關規定仍不能確定，租賃期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付;租賃期間一年以上的，應當在每屆滿一年時支付，剩余期間不滿一年的，應當在租賃期間屆滿時支付。

　　(四)委托合同

　　委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。

　　1.合同的履行

　　委托人可以特別委托受托人處理一項或者數項事務，也可以概括委托受托人處理一切事務。委托人應當預付處理委托事務的費用。受托人為處理委托事務墊付的必要費用，委托人應當償還該費用及其利息。受托人應當按照委托人的指示處理委托事務。受托人應當親自處理委托事務。經委托人同意，受托人可以轉委托。轉委托經同意的，委托人可以就委托事務直接指示轉委托的第三人，受托人僅就第三人的選任及其對第三人的指示承擔責任。轉委托未經同意的，受托人應當對轉委托的第三人的行為承擔責任，但在緊急情況下受托人為維護委托人的利益需要轉委托的除外。

　　2.合同的終止

　　委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。委托人或者受托人死亡、喪失民事行為能力或者破產的，委托合同終止，但當事人另有約定或者根據委托事務的性質不宜終止的除外。

　　【例題·多選題】下列合同中，受合同法調整的有( )。

　　A.委托合同

　　B.買賣合同

　　C.收養合同

　　D.借款合同

　　E.租賃合同

　　[答案]ABDE

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