1Z304000 建設工程合同和勞動合同法律制度
命題考點十 《合同法》用工方式與違法用工模式的規定
【教材解讀】
一、“包工頭”用工模式
許多“包工頭”原有的身份就是農民工。“包工頭”非法人的用工模式，容易導致大量農民工未經安全和職業技能培訓就進入建筑工地，給工程質量和安全帶來隱患；非法用工現象較為嚴重，損害農民工合法權益事件時有發生，特別是違法合同無效的規定，極易造成清欠農民工工資債務鏈的法律關系“斷層”，嚴重擾亂了建筑市場的正常秩序。
《建筑法》明確規定，禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企蝴的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程。禁止總承包單位將工程分包給不具備槲應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。2005年8月建設部頒發了《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》，要求逐步在全國建立基本規范的建筑勞務分包制度，農民工基本被勞務企業或其他用工企業直接吸納，“包工頭”承攬分包監酒務基本被禁止。
二、勞務派遣
勞務派遣(又稱勞動力派遣、勞動派遣或人才租賃)，是指依法設立的勞務派遣單位與勞動者訂立勞動合同，依據與接受勞務派遣單位(即實際用工單位)訂立的勞務派遣協議，將勞動者派遣到實際用工單位工作，由派遣單位向勞動者支付工資、福利及社會保險費用，實際用工單位提供勞動條件并按照勞務派遣協議支付用工費用的新型用工方式。其顯著特征是勞動者的聘用與使用分離。
1．勞務派遣單位
《勞動合同法》規定，勞務派遣單位應當依照《公司法》的有關規定設立，注冊資本不得少于50萬元。勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。勞務派遣單位是《勞動合同法》中所稱的用人單位，應當依法履行用人單位對勞動者的義務。
2．勞動合同與勞務派遣協議
勞務派遣單位與被派遣勞動者應當訂立勞動合同。該勞動合同除應當載明《勞動合同法》第17條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。用工單位應當根據工作崗位的實際需要與務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。
3．被派遣勞動者
《勞動合同法》規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標準執行。
被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。被派遣勞動者可以依照《勞動合同法》第36條、第38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
4．用工單位
《勞動合同法》規定，用工單位應當履行下列義務：(1)執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；(2)告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；(3)支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；(4)對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；(5)連續用工的，實行正常的工資調整機制。用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。被派遣勞動者有《勞動合同法》第39條和第40條第1項、第2項規定情形的，用工單位可以將勞動者退回勞務派遣單位，勞務派遣單位依照該法有關規定，可以與勞動者解除勞動合同。
三、勞務分包企業
1．政策措施
建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中提出以下政策措施：
(1)明確建筑勞務分包制度的法律地位，建立預防和懲戒拖欠工資的長效機制。
(2)簡化建筑勞務分包企業資質審批程序，多渠道建立和發展勞務分包企業。
(3)允許砌筑等相關專業勞務企業承擔農房施工。
(4)施工總承包、專業承包企業用工必須辦理社會保險。
(5)建立農村富余勞動力向建筑勞務有序、有效的轉化途徑。
(6)加強對承包企業“職工教育經費”的使用監管，加大農民工職業培訓資金投入數額。
(7)各地可根據實際情況，研究對農民工的多種管理方式。
2．監督管理措施
建設部《關于建立和完善勞務分包制度發展建筑勞務企業的意見》中提出以下監督管理措施：(1)對施工總承包、專業承包企業直接雇用農民工，不簽訂勞動合同，或只簽訂勞動合同不辦理社會保險，或只與“包工頭”簽訂勞務合同等行為，均視為違法分包進行處理。對用工企業拖欠農民工工資的，責令限期改正，可依法對其市場準入、招投標資格等進行限制，并予以相應處罰。
(2)無論承包企業在工程建設投標時是否壓減“職工教育經費”，均視為已經計提“職工教育經費。”
(3)要加強日常監管，嚴格執法檢查。各地要建立施工現場日常巡查制度，發現問題及時處理，促進勞務分包和勞務用工規范發展。
【命題考點】
勞務派遣單位；勞務派遣合同與勞務派遣協議；被派遣勞動者；勞務分包企業。
【分析預測】
(1)分析某一勞務派遣行為是否合法。
(2)掌握對勞務分包企業的監督管理措施。
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