【參考答案】1.甲、乙構(gòu)成共同綁架罪。

(1)甲與乙預(yù)謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實(shí)施索要錢某財(cái)物的行為，是綁架他人為人質(zhì)，進(jìn)而勒索第三人的財(cái)物，符合綁架罪犯罪構(gòu)成，構(gòu)成共同綁架罪。(2)甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權(quán)利，但是沒有造成錢某的擔(dān)憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權(quán)利，當(dāng)然也不可能勒索到錢某的財(cái)物，所以是綁架罪未遂。

2.在甲與乙商定放棄犯罪時(shí)，乙假意答應(yīng)甲放棄犯罪，實(shí)際上借助于原來的犯罪，對(duì)趙某謊稱綁架了其小孩，繼續(xù)實(shí)施勒索趙某財(cái)物的行為，構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處。理由是：因?yàn)槿速|(zhì)已經(jīng)不復(fù)存在，其行為不僅構(gòu)成敲詐勒索罪，同時(shí)構(gòu)成詐騙罪。因?yàn)橐蚁蜈w某發(fā)出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔(dān)憂的信息，同時(shí)具有虛假性質(zhì)和要挾性質(zhì)，因而構(gòu)成敲詐勒索與詐騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪(未遂)，數(shù)罪并罰。

3.丙構(gòu)成非法拘禁罪和故意殺人罪，應(yīng)當(dāng)分別定罪量刑，然后數(shù)罪并罰。

(1)丙哄騙小孩離開父母，并實(shí)力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實(shí)行的行為，所以構(gòu)成非法拘禁罪。②因?yàn)楸麤]有參加甲、乙綁架預(yù)謀，對(duì)于甲、乙實(shí)施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構(gòu)成共同綁架罪，而是單獨(dú)構(gòu)成非法拘禁罪。

丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實(shí)施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質(zhì)，甲、乙對(duì)于丙的非法拘禁行為負(fù)責(zé)。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內(nèi)構(gòu)成共同犯罪：甲、乙既構(gòu)成綁架罪又構(gòu)成非法拘禁罪，是想象競(jìng)合犯，從一重罪論處：丙則因?yàn)闆]有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。

(2)答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構(gòu)成故意殺人罪。這是一種具有高度危險(xiǎn)的侵犯人身權(quán)利的行為，可能造成死亡的結(jié)果，可以評(píng)價(jià)為殺人行為，丙主觀上對(duì)此有明知并持放任的態(tài)度，是間接故意殺人，因而構(gòu)成故意殺人罪。

②甲、乙對(duì)于人質(zhì)的死亡沒有故意、過失，沒有罪責(zé)。具體來說，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應(yīng)當(dāng)由丙單獨(dú)負(fù)責(zé)，甲、乙沒有罪過、罪責(zé)。

答案二：丙構(gòu)成過失致人死亡罪。丙應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構(gòu)成過失致人死亡罪。

按照事前分工，看護(hù)小孩屬于丙的責(zé)任，小孩的安全由丙負(fù)責(zé)，甲、乙二人均不在現(xiàn)場(chǎng)，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構(gòu)成過失致人死亡罪。

【考點(diǎn)】非法拘禁罪、綁架罪、敲詐勒索罪與詐騙罪的競(jìng)合、共同犯罪、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、罪數(shù)

【設(shè)題陷阱與常見錯(cuò)誤分析】本題圍繞非法拘禁罪條文，考查了綁架罪與非法拘禁罪的區(qū)分、認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、敲詐勒索罪與詐騙罪的競(jìng)合等問題。與往年的主觀題相比，2017年刑法主觀題的難度有所降低。當(dāng)然，通過增加意圖綁架之人與實(shí)際被綁架之人不一致這一情節(jié)，使得本題適當(dāng)增加了難度。

卷四主觀題與卷二客觀題(選擇題)存在不同，卷二客觀題存在唯一答案，而卷四主觀題多少具有“開放”的性質(zhì)，具有測(cè)試考生對(duì)某一知識(shí)點(diǎn)或者相關(guān)學(xué)說掌握是否全面的機(jī)能。甲、乙錯(cuò)誤地綁架了趙某的小孩，該綁架行為構(gòu)成綁架既遂還是綁架未遂，就涉及考生的回答是否具有全面性的問題。對(duì)此，多數(shù)考生認(rèn)為該行為構(gòu)成綁架罪既遂，因?yàn)榘凑胀ㄕf，綁架罪的既遂與未遂以綁架行為是否達(dá)到實(shí)際控制人質(zhì)，將其置于自己實(shí)際支配之下為標(biāo)準(zhǔn)。既然甲、乙已經(jīng)實(shí)際控制了小孩，就應(yīng)構(gòu)成綁架罪既遂。但是，甲、乙意圖綁架之人與實(shí)際被綁架之人并非同一對(duì)象，這里存在綁架錯(cuò)誤問題。丙誤將趙某的小孩當(dāng)作錢某的小孩而拘禁，對(duì)丙而言這屬于對(duì)象錯(cuò)誤，無論是按照法定符合說還是按照具體符合說，丙都構(gòu)成非法拘禁罪既遂。但是，這種錯(cuò)誤對(duì)甲、乙而言并不是對(duì)象錯(cuò)誤，而是打擊錯(cuò)誤(方法錯(cuò)誤)，對(duì)此，僅在采取法定符合說時(shí)，對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的趙某小孩被丙拘禁的結(jié)果，才能認(rèn)定甲、乙存在犯罪故意，因而應(yīng)承擔(dān)綁架罪既遂的刑事責(zé)任。但是，如果采取具體符合說，則甲、乙并無綁架趙某小孩的故意，對(duì)趙某小孩被丙拘禁的結(jié)果不能認(rèn)定甲、乙存在犯罪故意，對(duì)該結(jié)果不承擔(dān)故意犯的刑事責(zé)任(我國(guó)刑法不處罰過失的拘禁行為與過失的綁架行為，因而對(duì)趙某小孩被丙拘禁的結(jié)果，就不能追究甲、乙的刑事責(zé)任);甲、乙意圖綁架錢某小孩這一既遂結(jié)果并未發(fā)生，故只能認(rèn)定甲、乙構(gòu)成綁架罪未遂。僅考慮綁架罪既未遂的標(biāo)準(zhǔn)，不考慮認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤問題，這是部分考生回答不全面的主要原因。

對(duì)于丙控制趙某小孩的行為，有部分考生認(rèn)為丙不能構(gòu)成非法拘禁罪，其依據(jù)是學(xué)界有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第238條第3款“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人”中的“他人”，只能是債務(wù)人本人;②而丙控制的并不是債務(wù)人本人，而是其兒子，故不能適用《刑法》第238條第3款的規(guī)定處理丙的行為。這種看法難以成立。其一，就解釋方法而言，將“為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人”中的“他人”解釋為只能是債務(wù)人本人，這屬于限縮解釋(縮小解釋)。問題是，僅在存在合理根據(jù)時(shí)，才能進(jìn)行限縮解釋，但上述限縮解釋的合理根據(jù)并不存在。對(duì)“他人”作限縮解釋，意味著縮小了非法拘禁罪的適用范圍，擴(kuò)大了綁架罪的適用范圍，這有違《刑法》第238條第3款的立法初衷。現(xiàn)實(shí)生活中欠債不還的現(xiàn)象較為常見，而訴訟的成本較高，且即便贏得訴訟也面臨執(zhí)行難的問題，這使得為索取債務(wù)而拘禁、扣押他人較為常見。為了討債而非法拘禁、扣押債務(wù)人或者與債務(wù)人關(guān)系密切的人雖然是違法的，但這與以勒索財(cái)物為目的綁架他人存在重大不同，綁架罪的起刑點(diǎn)極高(在1997年《刑法》中起刑點(diǎn)為10年有期徒刑)，對(duì)此以綁架罪這一重罪論處并不合適。正是考慮到這一點(diǎn)，立法機(jī)關(guān)增設(shè)了《刑法》第238條第3款，明確指示司法人員對(duì)此按照非法拘禁罪處理，排除綁架罪的適用。據(jù)此，上述限縮解釋不符合立法本意。其二，即便討債人最后惱羞成怒殺死被拘禁、扣押之人，將“他人”解釋為包含其他與債務(wù)人關(guān)系密切的人，也不會(huì)出現(xiàn)不當(dāng)結(jié)果，因?yàn)閷?duì)此可適用《刑法》第238條第2款后段“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對(duì)行為人以故意殺人罪追究刑事責(zé)任，最終的處理結(jié)果能夠與綁架罪保持均衡，不會(huì)出現(xiàn)罪刑不均衡的不當(dāng)后果。

本題還考查對(duì)《刑法》第238條第2款“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪處罰”這一規(guī)定的理解問題。一般認(rèn)為，使用暴力致人傷殘、死亡，是指為拘禁他人而使用暴力致人傷殘、死亡，其目的在于拘禁他人。如果實(shí)施暴力的目的不是為了拘禁他人，就屬于在非法拘禁犯罪之外，另起犯意實(shí)施新的故意傷害或者故意殺人犯罪，對(duì)此自然不能以一罪論處，而應(yīng)數(shù)罪并罰。簡(jiǎn)言之，在非法拘禁的過程中，產(chǎn)生殺人故意實(shí)施殺人行為的，不適用《刑法》第238條第2款的規(guī)定，而應(yīng)直接認(rèn)定為數(shù)罪(非法拘禁罪和故意殺人罪)。本題中，對(duì)丙致死小孩死亡的行為是以故意殺人罪一罪論處，還是以非法拘禁罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰，就取決于丙致小孩死亡的行為是為了繼續(xù)非法拘禁小孩而致其死亡還是另起犯意而殺人。

【解題思路與方法分析】一、甲、乙的刑事責(zé)任

甲、乙以勒索財(cái)物為目的，合謀綁架他人，利用丙實(shí)際控制小孩后，向他人勒索財(cái)物，該行為符合綁架罪的犯罪構(gòu)成，甲、乙成立綁架罪的共同犯罪。

雖然甲、乙故意犯罪的內(nèi)容與丙的主觀故意并不相同，但是，在非法拘禁小孩這一點(diǎn)f，三人的主觀故意相同，因此，根據(jù)部分犯罪共同說，甲、乙、丙在非法拘禁罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪。即便按照行為共同說，甲、乙、丙在侵害小孩人身自由這一點(diǎn)上存在行為的共同，故三人也成立共同犯罪。非法拘禁小孩的行為本身可以說是綁架罪的有機(jī)組成部分，或者說甲、乙構(gòu)成綁架罪與非法拘禁罪的想象競(jìng)合犯，故對(duì)非法拘禁行為無需對(duì)甲、乙再另行定罪，對(duì)此以綁架罪追究刑事責(zé)任即可。

雖然甲、乙應(yīng)對(duì)丙拘禁小孩的結(jié)果負(fù)責(zé)，但這并不意味著甲、乙構(gòu)成綁架罪既遂。甲、乙應(yīng)對(duì)小孩被拘禁這一結(jié)果負(fù)責(zé)，僅是解決了對(duì)結(jié)果的客觀歸責(zé)問題。僅在對(duì)趙某的小孩被拘禁這一結(jié)果同樣能夠從主觀上歸責(zé)于甲、乙時(shí)，甲、乙才構(gòu)成綁架罪既遂。甲、乙主觀上只想綁架錢某的小孩，但丙認(rèn)錯(cuò)了對(duì)象，實(shí)際上被丙拘禁的是趙某的小孩。這一錯(cuò)誤對(duì)甲、乙而言屬于打擊錯(cuò)誤。對(duì)于打擊錯(cuò)誤，所采取的學(xué)說不同，案件處理結(jié)論不同。(1)根據(jù)法定符合說，只要甲、乙主觀上對(duì)綁架他人存在認(rèn)識(shí)，就可認(rèn)定甲、乙對(duì)趙某的小孩被綁架存在主觀故意，至于被綁架的具體對(duì)象是誰，并不影響對(duì)甲、乙的主觀歸責(zé)。因而，甲、乙對(duì)趙某的小孩被綁架，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)綁架罪既遂的刑事責(zé)任。當(dāng)然，對(duì)未能成功綁架錢某的小孩這一點(diǎn)，甲、乙應(yīng)承擔(dān)綁架罪未遂的刑事責(zé)任。按照想象競(jìng)合犯的處理原則.對(duì)甲、乙最終應(yīng)以綁架罪既遂追究其刑事責(zé)任。(2)根據(jù)具體符合說，甲、乙主觀上只有綁架錢某的小孩的故意，并無綁架趙某的小孩的故意，對(duì)趙某小孩被綁架這一結(jié)果至多認(rèn)定其具有過失，而過失綁架或者過失剝奪他人人身自由在我國(guó)并不構(gòu)成犯罪。同時(shí)，甲、乙的行為具有成功綁架錢某的小孩的危險(xiǎn)，只是由于甲、乙意志以外的原因(丙認(rèn)錯(cuò)了人)，而未能成功綁架錢某的小孩，對(duì)此甲、乙應(yīng)承擔(dān)綁架罪未遂的刑事責(zé)任。甲、乙商定轉(zhuǎn)而勒索趙某的錢財(cái)，在得知小孩死亡后，二人又商定放棄勒索，在本可繼續(xù)實(shí)施勒索行為時(shí)卻主動(dòng)放棄了勒索行為，甲的行為就事實(shí)而言屬于敲詐勒索預(yù)備階段的犯罪中止，但在規(guī)范評(píng)價(jià)上對(duì)此不應(yīng)追究刑事責(zé)任。這是因?yàn)椋鶕?jù)司法實(shí)踐，僅對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的敲詐勒索行為才以未遂犯追究刑事責(zé)任，由此進(jìn)行當(dāng)然解釋，對(duì)情節(jié)并不嚴(yán)重的預(yù)備階段的敲詐勒索的中止行為，就更不應(yīng)以中止犯追究刑事責(zé)任。不能認(rèn)為甲、乙上述預(yù)備階段的敲詐勒索行為情節(jié)嚴(yán)重，是因?yàn)榧住⒁易尡垂苄『⒌男袨楸旧聿⒉惶N(yùn)含致小孩死亡的危險(xiǎn)，對(duì)趙某小孩的死亡，甲、乙主觀上既無故意，也無過失，故對(duì)小孩的死亡應(yīng)由丙獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任，不應(yīng)歸責(zé)于甲、乙。

得知小孩死亡后，甲讓乙和丙處理尸體。有考生認(rèn)為對(duì)處理小孩尸體的行為，甲、乙成立幫助毀滅證據(jù)罪。如果認(rèn)為丙致小孩死亡的犯罪行為與甲、乙毫無關(guān)聯(lián)，甲、乙在幫助當(dāng)事人丙毀滅證據(jù)，則二人確實(shí)應(yīng)當(dāng)成立幫助毀滅證據(jù)罪。但是，丙致小孩死亡的犯罪一旦暴露，甲、乙二人的綁架罪行就會(huì)暴露，在此意義上，甲、乙表面上是在幫助丙毀滅證據(jù)，實(shí)際上是在屬于毀滅與自己犯罪相關(guān)的證據(jù)，故不應(yīng)認(rèn)定甲、乙成立幫助毀滅證據(jù)罪。當(dāng)然，由于參考答案中并未提及甲、乙是否構(gòu)成幫助毀滅證據(jù)罪的問題，因此，考生無論對(duì)此是否作答，均不影響得分。

第三天，乙打電話給趙某，威脅趙某趕快向指定賬號(hào)打款30萬元，不許報(bào)警，否則撕票。乙的行為構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競(jìng)合犯，應(yīng)從一重罪論處。一方面，該行為足以使被害人產(chǎn)生心理恐懼，并基于恐懼心理交付財(cái)物，屬于敲詐勒索行為。另一方面，在小孩已經(jīng)死亡的情形下，乙虛構(gòu)“不許報(bào)警，否則撅票”的事實(shí)，該行為具有足以致使被害人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤進(jìn)而處分財(cái)物的屬性，屬于詐騙行為。敲詐勒索罪與詐騙罪不是對(duì)立的關(guān)系。在本案中，乙的行為同時(shí)符合敲詐勒索罪與詐騙罪的犯罪構(gòu)成，但由于意志以外的原因而未得逞，均屬于未遂，按照從一重罪處斷的原則，在犯罪數(shù)額達(dá)30萬元時(shí)，詐騙罪為重罪，故對(duì)此應(yīng)按詐騙未遂追究刑事責(zé)任。2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條第1款規(guī)定：“詐騙未遂，以數(shù)額巨大的財(cái)物為詐騙目標(biāo)的，或者具有其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰。”乙意圖詐騙趙某30萬元財(cái)物，根據(jù)該司法解釋的規(guī)定，對(duì)此應(yīng)以詐騙罪未遂追究刑事責(zé)任，而不是不作為犯罪案件處理。附帶指出，乙打電話給趙某，屬于在共犯關(guān)系解除之后，乙獨(dú)立另起犯意，對(duì)此應(yīng)由乙一人負(fù)責(zé)，不能追究甲相應(yīng)的刑事責(zé)任。

綜上所述，對(duì)甲應(yīng)以綁架罪既遂(法定符合說)或者未遂(具體符合說)追究刑事責(zé)任。對(duì)乙應(yīng)以綁架罪既遂(法定符合說)或者未遂(具體符合說)與詐騙罪未遂數(shù)罪并罰。

二、丙的刑事責(zé)任

丙按照甲所提供的線索，將趙某的小孩騙到自己的住處看管起來，該行為構(gòu)成非法拘禁罪。丙的行為雖然在客觀上屬于甲、乙綁架行為的有機(jī)組成部分，但是，丙被甲欺騙以為錢某欠債不還，遂控制小孩以便逼其父還債。對(duì)此，《刑法》第238條第3款明文規(guī)定，為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規(guī)定處罰。因此，對(duì)丙的行為應(yīng)以非法拘禁罪定罪量刑。丙雖然認(rèn)錯(cuò)了小孩，但這一對(duì)象錯(cuò)誤不影響其非法拘禁罪的成立，因?yàn)闊o論是按法定符合說還是按照具體符合說，均能認(rèn)定丙對(duì)趙某的小孩被拘禁存在犯罪故意。

小孩哭鬧不止要離開時(shí)，丙用手捂住小孩口、鼻，用膠帶捆綁其雙手，尤其是使用膠帶將小孩的.嘴纏住，該行為在客觀上具有致人死亡的高度危險(xiǎn)，丙起碼放任了小孩的死亡，因此，該行為符合故意殺人罪的犯罪構(gòu)成，成立故意殺人罪。

丙處理小孩尸體的行為不構(gòu)成犯罪，因?yàn)楸麣绲氖亲约汗室鈿⑷恕⒎欠ň薪姆缸镒C據(jù)，不屬于幫助當(dāng)事人毀滅證據(jù)。

丙的行為同時(shí)觸犯非法拘禁罪與故意殺人罪，對(duì)此應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，還是以故意殺人罪一罪論處，關(guān)鍵在于丙的暴力行為是為了繼續(xù)非法拘禁小孩而實(shí)施的，還是另起殺人故意而實(shí)施暴力行為。第二天，小孩哭鬧不止要離開，丙恐被人發(fā)覺，用手捂住小孩口、鼻，然后用膠帶捆綁其雙手并將嘴纏住，致其機(jī)械性窒息死亡。如果將這一情節(jié)理解為丙恐被人發(fā)覺非法拘禁犯罪，于是產(chǎn)生殺人犯意，因此才用膠帶捆綁小孩雙手并將嘴纏住，以致小孩窒息死亡，對(duì)這種另起犯意的情形自然應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。當(dāng)然，如果將上述情節(jié)理解為小孩哭鬧不止要離開時(shí)，丙為了能夠繼續(xù)拘禁小孩，防止被他人發(fā)覺導(dǎo)致小孩被解救，于是實(shí)施暴力行為讓小孩安靜，則這種情形就屬于在非法拘禁過程中，為繼續(xù)拘禁他人而使用暴力，對(duì)此就應(yīng)適用《刑法》第238條第2款后段的規(guī)定，對(duì)丙以故意殺人罪一罪論處。