【參考答案】1.甲、乙構成共同綁架罪。

(1)甲與乙預謀綁架，并利用丙的不知情行為，盡管丙誤將趙某的小孩作為錢某的小孩非法拘禁，但是甲、乙借此實施索要錢某財物的行為，是綁架他人為人質，進而勒索第三人的財物，符合綁架罪犯罪構成，構成共同綁架罪。(2)甲、乙所犯綁架罪屬于未遂，可以從輕或者減輕處罰。理由是：雖然侵犯了趙某小孩的人身權利，但是沒有造成錢某的擔憂，沒有侵犯也不可能侵犯到錢某的人身自由與權利，當然也不可能勒索到錢某的財物，所以是綁架罪未遂。

2.在甲與乙商定放棄犯罪時，乙假意答應甲放棄犯罪，實際上借助于原來的犯罪，對趙某謊稱綁架了其小孩，繼續實施勒索趙某財物的行為，構成敲詐勒索罪與詐騙罪想象競合犯，應當從一重罪論處。理由是：因為人質已經不復存在，其行為不僅構成敲詐勒索罪，同時構成詐騙罪。因為乙向趙某發出的是虛假的能夠引起趙某恐慌、擔憂的信息，同時具有虛假性質和要挾性質，因而構成敲詐勒索與詐騙罪的想象競合犯，應當從一重罪論處，并與之前所犯綁架罪(未遂)，數罪并罰。

3.丙構成非法拘禁罪和故意殺人罪，應當分別定罪量刑，然后數罪并罰。

(1)丙哄騙小孩離開父母，并實力控制，是出于非法剝奪他人人身自由目的而實行的行為，所以構成非法拘禁罪。②因為丙沒有參加甲、乙綁架預謀，對于甲、乙實施綁架犯罪不知情，所以不能與甲、乙構成共同綁架罪，而是單獨構成非法拘禁罪。

丙犯非法拘禁罪，是甲、乙共同實施綁架罪的一部分——綁架他人作為人質，甲、乙對于丙的非法拘禁行為負責。甲、乙、丙在非法拘禁罪范圍內構成共同犯罪：甲、乙既構成綁架罪又構成非法拘禁罪，是想象競合犯，從一重罪論處：丙則因為沒有綁架犯罪故意，僅有非法拘禁罪故意，所以只成立非法拘禁罪。

(2)答案一：丙為控制小孩采取捆綁行為致其死亡，構成故意殺人罪。這是一種具有高度危險的侵犯人身權利的行為，可能造成死亡的結果，可以評價為殺人行為，丙主觀上對此有明知并持放任的態度，是間接故意殺人，因而構成故意殺人罪。

②甲、乙對于人質的死亡沒有故意、過失，沒有罪責。具體來說，丙的殺人故意行為超出了非法拘禁之共同犯罪故意范圍，應當由丙單獨負責，甲、乙沒有罪過、罪責。

答案二：丙構成過失致人死亡罪。丙應當預見到自己的行為可能造成小孩死亡，但是丙不希望也不容忍小孩死亡，主觀上是疏忽大意過失，構成過失致人死亡罪。

按照事前分工，看護小孩屬于丙的責任，小孩的安全由丙負責，甲、乙二人均不在現場，沒有可能保證防止、避免小孩死亡，所以，甲、乙不構成過失致人死亡罪。

【考點】非法拘禁罪、綁架罪、敲詐勒索罪與詐騙罪的競合、共同犯罪、認識錯誤、罪數

【設題陷阱與常見錯誤分析】本題圍繞非法拘禁罪條文，考查了綁架罪與非法拘禁罪的區分、認識錯誤、敲詐勒索罪與詐騙罪的競合等問題。與往年的主觀題相比，2017年刑法主觀題的難度有所降低。當然，通過增加意圖綁架之人與實際被綁架之人不一致這一情節，使得本題適當增加了難度。

卷四主觀題與卷二客觀題(選擇題)存在不同，卷二客觀題存在唯一答案，而卷四主觀題多少具有“開放”的性質，具有測試考生對某一知識點或者相關學說掌握是否全面的機能。甲、乙錯誤地綁架了趙某的小孩，該綁架行為構成綁架既遂還是綁架未遂，就涉及考生的回答是否具有全面性的問題。對此，多數考生認為該行為構成綁架罪既遂，因為按照通說，綁架罪的既遂與未遂以綁架行為是否達到實際控制人質，將其置于自己實際支配之下為標準。既然甲、乙已經實際控制了小孩，就應構成綁架罪既遂。但是，甲、乙意圖綁架之人與實際被綁架之人并非同一對象，這里存在綁架錯誤問題。丙誤將趙某的小孩當作錢某的小孩而拘禁，對丙而言這屬于對象錯誤，無論是按照法定符合說還是按照具體符合說，丙都構成非法拘禁罪既遂。但是，這種錯誤對甲、乙而言并不是對象錯誤，而是打擊錯誤(方法錯誤)，對此，僅在采取法定符合說時，對現實發生的趙某小孩被丙拘禁的結果，才能認定甲、乙存在犯罪故意，因而應承擔綁架罪既遂的刑事責任。但是，如果采取具體符合說，則甲、乙并無綁架趙某小孩的故意，對趙某小孩被丙拘禁的結果不能認定甲、乙存在犯罪故意，對該結果不承擔故意犯的刑事責任(我國刑法不處罰過失的拘禁行為與過失的綁架行為，因而對趙某小孩被丙拘禁的結果，就不能追究甲、乙的刑事責任);甲、乙意圖綁架錢某小孩這一既遂結果并未發生，故只能認定甲、乙構成綁架罪未遂。僅考慮綁架罪既未遂的標準，不考慮認識錯誤問題，這是部分考生回答不全面的主要原因。

對于丙控制趙某小孩的行為，有部分考生認為丙不能構成非法拘禁罪，其依據是學界有觀點認為，《刑法》第238條第3款“為索取債務非法扣押、拘禁他人”中的“他人”，只能是債務人本人;②而丙控制的并不是債務人本人，而是其兒子，故不能適用《刑法》第238條第3款的規定處理丙的行為。這種看法難以成立。其一，就解釋方法而言，將“為索取債務非法扣押、拘禁他人”中的“他人”解釋為只能是債務人本人，這屬于限縮解釋(縮小解釋)。問題是，僅在存在合理根據時，才能進行限縮解釋，但上述限縮解釋的合理根據并不存在。對“他人”作限縮解釋，意味著縮小了非法拘禁罪的適用范圍，擴大了綁架罪的適用范圍，這有違《刑法》第238條第3款的立法初衷。現實生活中欠債不還的現象較為常見，而訴訟的成本較高，且即便贏得訴訟也面臨執行難的問題，這使得為索取債務而拘禁、扣押他人較為常見。為了討債而非法拘禁、扣押債務人或者與債務人關系密切的人雖然是違法的，但這與以勒索財物為目的綁架他人存在重大不同，綁架罪的起刑點極高(在1997年《刑法》中起刑點為10年有期徒刑)，對此以綁架罪這一重罪論處并不合適。正是考慮到這一點，立法機關增設了《刑法》第238條第3款，明確指示司法人員對此按照非法拘禁罪處理，排除綁架罪的適用。據此，上述限縮解釋不符合立法本意。其二，即便討債人最后惱羞成怒殺死被拘禁、扣押之人，將“他人”解釋為包含其他與債務人關系密切的人，也不會出現不當結果，因為對此可適用《刑法》第238條第2款后段“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”的規定，對行為人以故意殺人罪追究刑事責任，最終的處理結果能夠與綁架罪保持均衡，不會出現罪刑不均衡的不當后果。

本題還考查對《刑法》第238條第2款“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”這一規定的理解問題。一般認為，使用暴力致人傷殘、死亡，是指為拘禁他人而使用暴力致人傷殘、死亡，其目的在于拘禁他人。如果實施暴力的目的不是為了拘禁他人，就屬于在非法拘禁犯罪之外，另起犯意實施新的故意傷害或者故意殺人犯罪，對此自然不能以一罪論處，而應數罪并罰。簡言之，在非法拘禁的過程中，產生殺人故意實施殺人行為的，不適用《刑法》第238條第2款的規定，而應直接認定為數罪(非法拘禁罪和故意殺人罪)。本題中，對丙致死小孩死亡的行為是以故意殺人罪一罪論處，還是以非法拘禁罪和故意殺人罪數罪并罰，就取決于丙致小孩死亡的行為是為了繼續非法拘禁小孩而致其死亡還是另起犯意而殺人。

【解題思路與方法分析】一、甲、乙的刑事責任

甲、乙以勒索財物為目的，合謀綁架他人，利用丙實際控制小孩后，向他人勒索財物，該行為符合綁架罪的犯罪構成，甲、乙成立綁架罪的共同犯罪。

雖然甲、乙故意犯罪的內容與丙的主觀故意并不相同，但是，在非法拘禁小孩這一點f，三人的主觀故意相同，因此，根據部分犯罪共同說，甲、乙、丙在非法拘禁罪的范圍內成立共同犯罪。即便按照行為共同說，甲、乙、丙在侵害小孩人身自由這一點上存在行為的共同，故三人也成立共同犯罪。非法拘禁小孩的行為本身可以說是綁架罪的有機組成部分，或者說甲、乙構成綁架罪與非法拘禁罪的想象競合犯，故對非法拘禁行為無需對甲、乙再另行定罪，對此以綁架罪追究刑事責任即可。

雖然甲、乙應對丙拘禁小孩的結果負責，但這并不意味著甲、乙構成綁架罪既遂。甲、乙應對小孩被拘禁這一結果負責，僅是解決了對結果的客觀歸責問題。僅在對趙某的小孩被拘禁這一結果同樣能夠從主觀上歸責于甲、乙時，甲、乙才構成綁架罪既遂。甲、乙主觀上只想綁架錢某的小孩，但丙認錯了對象，實際上被丙拘禁的是趙某的小孩。這一錯誤對甲、乙而言屬于打擊錯誤。對于打擊錯誤，所采取的學說不同，案件處理結論不同。(1)根據法定符合說，只要甲、乙主觀上對綁架他人存在認識，就可認定甲、乙對趙某的小孩被綁架存在主觀故意，至于被綁架的具體對象是誰，并不影響對甲、乙的主觀歸責。因而，甲、乙對趙某的小孩被綁架，應當承擔綁架罪既遂的刑事責任。當然，對未能成功綁架錢某的小孩這一點，甲、乙應承擔綁架罪未遂的刑事責任。按照想象競合犯的處理原則.對甲、乙最終應以綁架罪既遂追究其刑事責任。(2)根據具體符合說，甲、乙主觀上只有綁架錢某的小孩的故意，并無綁架趙某的小孩的故意，對趙某小孩被綁架這一結果至多認定其具有過失，而過失綁架或者過失剝奪他人人身自由在我國并不構成犯罪。同時，甲、乙的行為具有成功綁架錢某的小孩的危險，只是由于甲、乙意志以外的原因(丙認錯了人)，而未能成功綁架錢某的小孩，對此甲、乙應承擔綁架罪未遂的刑事責任。甲、乙商定轉而勒索趙某的錢財，在得知小孩死亡后，二人又商定放棄勒索，在本可繼續實施勒索行為時卻主動放棄了勒索行為，甲的行為就事實而言屬于敲詐勒索預備階段的犯罪中止，但在規范評價上對此不應追究刑事責任。這是因為，根據司法實踐，僅對情節嚴重的敲詐勒索行為才以未遂犯追究刑事責任，由此進行當然解釋，對情節并不嚴重的預備階段的敲詐勒索的中止行為，就更不應以中止犯追究刑事責任。不能認為甲、乙上述預備階段的敲詐勒索行為情節嚴重，是因為甲、乙讓丙看管小孩的行為本身并不蘊含致小孩死亡的危險，對趙某小孩的死亡，甲、乙主觀上既無故意，也無過失，故對小孩的死亡應由丙獨立承擔刑事責任，不應歸責于甲、乙。

得知小孩死亡后，甲讓乙和丙處理尸體。有考生認為對處理小孩尸體的行為，甲、乙成立幫助毀滅證據罪。如果認為丙致小孩死亡的犯罪行為與甲、乙毫無關聯，甲、乙在幫助當事人丙毀滅證據，則二人確實應當成立幫助毀滅證據罪。但是，丙致小孩死亡的犯罪一旦暴露，甲、乙二人的綁架罪行就會暴露，在此意義上，甲、乙表面上是在幫助丙毀滅證據，實際上是在屬于毀滅與自己犯罪相關的證據，故不應認定甲、乙成立幫助毀滅證據罪。當然，由于參考答案中并未提及甲、乙是否構成幫助毀滅證據罪的問題，因此，考生無論對此是否作答，均不影響得分。

第三天，乙打電話給趙某，威脅趙某趕快向指定賬號打款30萬元，不許報警，否則撕票。乙的行為構成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合犯，應從一重罪論處。一方面，該行為足以使被害人產生心理恐懼，并基于恐懼心理交付財物，屬于敲詐勒索行為。另一方面，在小孩已經死亡的情形下，乙虛構“不許報警，否則撅票”的事實，該行為具有足以致使被害人陷入認識錯誤進而處分財物的屬性，屬于詐騙行為。敲詐勒索罪與詐騙罪不是對立的關系。在本案中，乙的行為同時符合敲詐勒索罪與詐騙罪的犯罪構成，但由于意志以外的原因而未得逞，均屬于未遂，按照從一重罪處斷的原則，在犯罪數額達30萬元時，詐騙罪為重罪，故對此應按詐騙未遂追究刑事責任。2011年3月1日最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第1款規定：“詐騙未遂，以數額巨大的財物為詐騙目標的，或者具有其他嚴重情節的，應當定罪處罰。”乙意圖詐騙趙某30萬元財物，根據該司法解釋的規定，對此應以詐騙罪未遂追究刑事責任，而不是不作為犯罪案件處理。附帶指出，乙打電話給趙某，屬于在共犯關系解除之后，乙獨立另起犯意，對此應由乙一人負責，不能追究甲相應的刑事責任。

綜上所述，對甲應以綁架罪既遂(法定符合說)或者未遂(具體符合說)追究刑事責任。對乙應以綁架罪既遂(法定符合說)或者未遂(具體符合說)與詐騙罪未遂數罪并罰。

二、丙的刑事責任

丙按照甲所提供的線索，將趙某的小孩騙到自己的住處看管起來，該行為構成非法拘禁罪。丙的行為雖然在客觀上屬于甲、乙綁架行為的有機組成部分，但是，丙被甲欺騙以為錢某欠債不還，遂控制小孩以便逼其父還債。對此，《刑法》第238條第3款明文規定，為索取債務非法扣押、拘禁他人的，依照非法拘禁罪的規定處罰。因此，對丙的行為應以非法拘禁罪定罪量刑。丙雖然認錯了小孩，但這一對象錯誤不影響其非法拘禁罪的成立，因為無論是按法定符合說還是按照具體符合說，均能認定丙對趙某的小孩被拘禁存在犯罪故意。

小孩哭鬧不止要離開時，丙用手捂住小孩口、鼻，用膠帶捆綁其雙手，尤其是使用膠帶將小孩的.嘴纏住，該行為在客觀上具有致人死亡的高度危險，丙起碼放任了小孩的死亡，因此，該行為符合故意殺人罪的犯罪構成，成立故意殺人罪。

丙處理小孩尸體的行為不構成犯罪，因為丙毀滅的是自己故意殺人、非法拘禁的犯罪證據，不屬于幫助當事人毀滅證據。

丙的行為同時觸犯非法拘禁罪與故意殺人罪，對此應當數罪并罰，還是以故意殺人罪一罪論處，關鍵在于丙的暴力行為是為了繼續非法拘禁小孩而實施的，還是另起殺人故意而實施暴力行為。第二天，小孩哭鬧不止要離開，丙恐被人發覺，用手捂住小孩口、鼻，然后用膠帶捆綁其雙手并將嘴纏住，致其機械性窒息死亡。如果將這一情節理解為丙恐被人發覺非法拘禁犯罪，于是產生殺人犯意，因此才用膠帶捆綁小孩雙手并將嘴纏住，以致小孩窒息死亡，對這種另起犯意的情形自然應當數罪并罰。當然，如果將上述情節理解為小孩哭鬧不止要離開時，丙為了能夠繼續拘禁小孩，防止被他人發覺導致小孩被解救，于是實施暴力行為讓小孩安靜，則這種情形就屬于在非法拘禁過程中，為繼續拘禁他人而使用暴力，對此就應適用《刑法》第238條第2款后段的規定，對丙以故意殺人罪一罪論處。