考點一 建設工程合同管理概述
(一)合同
1．合同的概念及其特征
合同又稱契約。我國《合同法》規定，合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。
合同具有以下幾個特征：
(1)合同是平等主體的自然人、法人、其他組織所實施的一種民事法律行為。
民事法律行為是一種重要的法律事實，是能夠引起民事權利和民事義務產生、變更或終止的合法行為。
合同是以意思表示為成立要件的，沒有意思表示，就沒有民事法律行為。
(2)合同以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的和宗旨。
(3)合同是當事人協商一致的產物或意思表示一致的協議。
【例1·單選題】民事法律行為成立的要件是（　　）。
A．事實行為
B．意思表示
C．法律行為
D．侵權行為
【答案】B
【解析】本題考查民事法律行為的概念。民事法律行為是以意思表示為成立要件的，沒有意思表示，就沒有民事法律行為。
2．合同的種類
(1)書面合同、口頭合同和默示合同
書面合同是指當事人書面文字為表現形式的合同。
口頭合同是指以口頭語言的方式達成協議而訂立的合同。口頭合同具有簡便易行，迅速及時的優點，但缺點是缺乏證據，當發生糾紛時，難以舉證。因此，口頭合同一般只適用于及時結清的情況。
默示合同是指當事人不直接用口頭或書面形式進行意思表示，而是通過實施某種行為或者以不作為的沉默方式進行意思表示而達成的合同。
(2)單務合同與雙務合同
單務合同是指僅有一方負擔給付義務的合同；
雙務合同是指當事人雙方互負對待給付義務的合同。
(3)有償合同與無償合同
有償合同是指一方通過履行合同規定的義務而給對方的某種利益，對方要得到該利益必須為此支付相應代價的合同。
無償合同是指一方給付對方某種利益，對方取得該利益時并不支付任何報酬的合同。
一般來說，有償合同都是雙務合同，而無償合同多為單務合同。
(4)有名合同與無名合同
有名合同又稱為典型合同，是指法律上已經確定r一定的名稱及規則的合同。如我國《合同法》所規定的l5類合同，都屬于有名合同。
無名合同又稱非典型合同，是指法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。
(5)諾成合同與實踐合同
諾成合同是指當事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產生法律效果的合同。此種合同的特點在于，當事人雙方意思表示一致時，合同即告成立。
實踐合同是指除當事人雙方意思表示一致以外，尚需交付標的物才能成立的合同。
(6)要式合同和不要式合同
要式合同是指必須依據法律規定的方式而成立的合同。
不要式合同是指當事人訂立的合同依法并不需要采取特定的形式，當事人可以采取口頭形式，也可以采取書面形式。
(7)主合同與從合同
主合同是指不需要其他合同的存在即可獨立存在的合同；
從合同是以其他合同的存在為存在前提的合同。由于從合同要依賴于主合同的存在而存在，所以從合同又被稱為“附屬合同”。
【例2·單選題】根據我國《合同法》，當事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產生法律效果，這種合同稱為（　　）。
A．諾成合同
B．實踐合同
C．單務合同
D．雙務合同
【答案】A
【解析】本題考查諾成合同的概念。諾成合同是指當事人一方的意思表示一旦為對方同意即能產生法律效果的合同。此種合同的特點在于，當事人雙方意思表示一致時，合同即告成立。
(二)合同法
1．合同法的概念及特點
(1)概念
合同法是調整平等主體之問交易關系的法律，主要規范合同的訂立、合同的有效和無效及合同的履行、變更、解除、保全、違反合同的責任等問題。
(2)合同法的特點
①合同法具有任意性。
②合同法強調平等協商和等價有償原則。
③合同法是富于統一性的財產法。
2．依據合同法確立的合同法律關系(互要素)
(1)合同關系的主體
合同關系的主體又稱為合同的當事人，包括債權人和債務人。
(2)合同關系的內容
合同關系的內容包括基于合同而產生的債權和債務，又稱合同債權和合同債務。
(3)合同關系的客體
合同關系的客體為合同債權與合同債務所共同指向的對象。
3．訂立合同應遵循的基本原則
(1)合同當事人法律地位平等原則
合同當事人法律地位平等，即享有民事權利和承擔民事義務的資格是平等的，一方不得將自己的意志強加給另一方。
(2)自愿原則(又稱自由原則)
當事人依法享有自愿訂立合同的權利，任何單位和個人不得非法干預。確立合同自由原則是鼓勵交易、發展市場經濟所必須采取的法律措施。
(3)公平原則
公平原則是來自道德觀念，提倡公平原則譴責偏私是社會公德的要求。公平即利益均衡，它是作為一種價值判斷來衡量合同主體之間的物質利益關系。
(4)誠實信用原則
(5)合法原則
【例3·多選題】訂立合同應遵循的基本原則包括（　　）。
A．合同當事人法律地位平等原則
B．自愿原則
C．公開原則
D．誠實信用原則
E．合法原則
【答案】ABDE
【解析】本題考查訂立合同應遵循的基本原則。
(三)訂立合同的方式
1．要約(必經程序)
(1)要約的概念
要約是訂立合同所必須經過的程序，是一方當事人以締結合同為目的，向對方當事人所做的意思表示。發出要約的人稱為要約人．接受要約的人則稱為受要約人。
(2)要約的有效條件
①要約是由具有訂約能力的特定人做出的意思表示；
②要約必須具有訂立合同的意圖；
③要約必須向要約人希望與之締結合同的受要約人發出；
④要約的內容必須具體確定；
⑤要約必須送達到受要約人。
(3)要約的法律效力
①要約開始生效的時間
我國《合同法》規定：要約到達受要約人時生效。
②要約法律效力的內容
要約一經生效，要約人即受到要約的拘束，不得隨意撤銷要約或對要約隨意加以限制、變更和擴張。
【例4·單選題】根據我國《合同法》，要約生效的時間為（　　）。
A．合同簽訂之日
B．要約送達到受約人之日
C．雙方約定的時間
D．合同管理部門確定的時間
【答案】B
【解析】本題考查要約生效的時間。我國《合同法》規定，要約到達受要約人時生效。
(4)要約的撤回與撤銷
①要約的撤回
◇在要約發出以后，未到達受要約人之前可以撤回。
◇條件是撤回要約的通知先于或同時到達受要約人。
◇要約撤回是使沒有發生法律效力的要約不再生效。
②要約的撤銷
◇要約人在要約到達受要約人并生效以后，將該項要約取消，使其效力歸于消滅。
◇撤銷與撤回只能在承諾作出之前實施。
◇如果要約中規定了承諾的期限或者以其他形式明示要約不可撤銷，或者盡管沒有明示，但受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并且已經為履行合同做了準備工作，則要約不可撤銷。
【舉例】
一甲發出一封要約信給乙，說要訂購一批水泥，價格、數量、時間均非常明確，并派丙去送信，如此時甲后悔了，在丙還沒有把信送給乙之前收回信，稱要約的撤回。
■如乙收到信并已看了內容，但乙還沒來得及回信說同意(承諾通知)，此時甲電話通知說取消信上所說的內容，則稱為要約的撤銷。
●如甲在信上承諾自己的訂貨不會有變化，并要求乙馬上備貨，乙收到信后馬上進了3噸水泥，則此時即使乙還沒來得及回信說同意，甲也不可撤銷該要約。
【例5·單選題】按照《合同法》規定，要約人撤銷要約的通知應在（　　）到達受要約人，才能取消該項要約。
A．要約到達受要約人之前
B．受要約人發出承諾通知之前
C．承諾通知到達要約人之前
D．受要約人發出承諾通知之后
【答案】B
【解析】要約人撤銷要約的通知應在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人，才能取消該項要約。
2．承諾
(1)承諾的概念與應具備的條件
①承諾的概念
◇承諾是受要約人同意要約的意思表示
◇一經承諾并送達要約人，合同成立
②承諾應具備的條件
◇承諾必須由受要約人做出，只有受要約人才能做出承諾。
◇承諾必須向要約人做出。
◇承諾必須在規定的期限內到達要約人。
◇承諾的內容必須與要約的內容一致。
【例6·單選題】某建筑材料廠在承諾有效期內，對施工單位訂購建材的要約作出了完全同意的答復，則該建材買賣合同成立的時間為（　　）。
A．施工單位訂購建材的要約到達水泥廠時
B．建材廠的答復文件達到施工單位時
C．施工單位發出訂購建材的要約時
D．建材廠發出答復文件時
【答案】B
【解析】本題考查承諾的法律效力。承諾送達要約人時，合同成立。
(2)承諾的方式
根據我國《合同法》的規定，承諾應當以通知的方式做出。
(3)承諾的期限
①承諾應當在要約確定的期限內到達要約人。
②要約中沒有規定承諾期限，如要約是以非對話方式做出的，承諾人應在合理的期限內做出承諾。
③如果承諾不需要通知，根據習慣或要約的要求一旦受要約人做出承諾行為，承諾即生效。
(4)承諾遲延和承諾撤回
①承諾遲延
承諾遲延，是指受要約人未在承諾期限內發出承諾。超過承諾期限做出承諾，該承諾不產生效力。
②承諾撤回
承諾撤回，是指受要約人在發出承諾通知以后，在承諾正式生效之前撤回其承諾。如果承諾通知已經生效，合同已經成立，則受要約人當然不能再撤回承諾。
(四)建設工程合同的概念和特點
1．建設工程合同的概念
我國《合同法》規定，建設工程合同是指承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。建設工程承包合同具有承攬合同的性質。
2．建設工程合同的特點
(1)建設工程合同的標的物～般僅限于基本建設工程
建設工程合同中的工程，根據我國《建筑法》的規定，主要是指各類房屋及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管線、設備安裝等。
(2)建設工程合同的主體應具備的相應條件
①有符合國家規定的注冊資本；
②有與從事的建筑活動相適應的具有法定執業資格的專業技術人員；
③有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；
④法律、行政法規規定的其他條件。
(3)建設工程活動具有較強的國家管理性
(4)建設工程合同的要式性
我國《合同法》規定，建設工程合同應當采用書面形式。因此，建設工程合同為要式合同。
【例7·多選題】按照我國《合同法》的規定，建設工程合同屬于（　　）。
A．不要式合同
B．要式合同
C．口頭合同
D．書面合同
E．無償合同
【答案】BD
【解析】我國《合同法》的規定，建設工程合同應當采取書面形式。因此，建設工程合同為要式合同。
(五)建設工程合同當事人的權利和義務
1．發包人的權利與義務
(1)發包人的權利
①簽訂合同的權利。
發包人可以與總承包人訂立建設：丁-程合同，也可以分別與勘察人、設計人、施工人訂立勘察、設計、施工合同。
②發包人的檢查權。
發包人在不妨礙承包人正常作業的情況下，可以隨時對作業進度、質量進行檢查。
(2)發包人的義務與責任
①不得肢解發包；
②依國家規定的程序和批準的文件訂立合同；
③負有及時檢查隱蔽工程的義務；
④按合同規定的期限提供準確的資料，并不得隨意變更計劃；
⑤及時驗收與支付價款的義務；
⑥因發包人導致工程中途停建、緩建，發包人負有采取措施彌補或者減少損失的義務。
2．承包人的權利和義務
(1)承包人的權利
①經發包人同意總承包人可以將部分工程交由第三人完成——合法分包；
②依據合同法的規定，有要求賠償停工、窩工損失和實際費用的權利——合理合法的索賠權；
③有催告發包人在合理期限內支付價款的權利。
(2)承包人的義務
①親自完成工程建設任務；
◇禁止轉包
◇可以分包，但不得違法分包
◇禁止再分包
◇建設工程主體施工必須由承包人自行完成
②接受發包人的檢查；
③按照約定的期限交付合格的工作成果。
【例8·多選題】建設工程合同發包人的義務有（　　）。
A．不得肢解發包
B．及時檢查隱蔽工程
C．及時驗收與支付價款
D．親自完成工程建設任務
E．按合同規定的期限提供準確的資料
【答案】ABCE
【解析】本題考查建設工程合同發包人的義務。選項D屬于承包人的義務。

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