考點三 建設工程擔保合同管理
(一)擔保的概念和特征
1．概念
為了保障債務的履行、確保債權的實現，在人的信用或特定的財產之上設定的特殊的民事法律制度。
2．特征
(1)附隨性，沒有主債權的存在，從債權也無所依托。
(2)條件性，債權人依照擔保合同行使其擔保權利，只能以主債權人不履行或不能履行為前提條件。
(3)相對獨立性．擔保的設立須有當事人的合意，當事人可以自行約定擔保不依附于主債權而單獨發生效力。
【例10·多選題】擔保的法律特征包括（　　）。
A．附隨性
B．條件性
C．單向性
D．相對獨立性
E．及時性
【答案】ABD
【解析1本題考查擔保的法律特征。
(二)擔保方式
擔保方式

保征	(1)保證的方式有兩種：一般保證和連帶責任保證 (2)以下組織不能作為保證人：①企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證；②國家機關。經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外；③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體 (3)保證合同應包括以下內容：①被保證的主債權種類、數額；②債務人履行債務的期限；③保證的方式；④保證擔保的范圍；⑤保證的期間；⑥雙方認為需要約定的其他事項 (4)一般保證的保證人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月
抵押	(1)可以作為抵押物的財產： ①抵押人所有的建筑物和其他地上附著物；②抵押人所有的機器、交通運輸工具和其他財產；③抵押人依法有權處分的國有土地使用權、房屋和其他地上定著物；④抵押人有權處分的國有機器、交通運輸工具和其他財產；⑤抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；⑥依法可以抵押的其他財產 (2)不得抵押的財產： ①土地所有權；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；④所有權、使用權不明或者有爭議的財產；⑤依法被查封、扣押、監管的財產；⑥依法不 得抵押的其他財產 (3)同一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵押權已登記的先于未登記的受償；抵押權未登記的，按照債權比例清償
質押	(1)動產質押，質權自出質人交付質押財產時設立 (2)權利質押，可質押的權利包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；可以轉讓的基金份額、股權；可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權；應收賬款；法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利
留置	能夠留置的財產僅限于動產，且只有因保管合同、倉儲合同、運輸合同、加工承攬合同發生的債權，債權人才有可能實施留置
定金	(1)定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％ (2)定金合同從實際交付定金之日生效 (3)收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金

【例11·多選題】以下不能作為保證人的是（　　）。
A．法人
B．企業法人的分支機構、職能部門C．國家機關
D．醫院
E．學校
【答案】BCDE
【解析】本題考查不能作為保證人的情形。
【例12·多選題】下列項目中，不得抵押的財產有（　　）。
A．土地所有權
B．耕地、自留地等集體所有的土地使用權
C．學校、幼兒園
D．依法被查封的財產
E．抵押人所有的建筑物和其他地上附著物
【答案】ABCD
【解析】本題考查不得抵押的財產。
(三)擔保在建設工程中的應用
在工程建設的過程中，保證是為常用的一種擔保方式。
1．工程招投標過程中的擔保
(1)在下列情況下可以不退還投標保證金：
①投標人在投標有效期內撤銷投標文件；
②中標人無正當理由不與招標人訂立合同；
③在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的。
投標有效期從提交投標文件的截止之日起計算。截止時間根據招標項目的情況由招標文件規定。
(2)投標保函或者保證書在評標結束之后應退還給承包商．一般有兩種情況：
①未中標的投標人可向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或者擔保公司辦理注銷或使押金解凍。
②中標的投標人在簽訂合同時，向業主提交履約擔保，招標人即可退回投標保函或者保證書。招標人遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的。投標保證金不得超過招標項目估算價的2％。投標保證金有效期應當與投標有效期一致。依法必須進行招標的項目的境內投標單位，以現金或者支票形式提交的投標保證金應當從其基本賬戶轉出。
2．施工合同的履約保證
履約保證金不得超過中標合同金額的10％。
履約保證的有效期限從提交履約保證起。到項目竣工并驗收合格止。
3．施工預付款保證
預付款擔保都是采用由銀行出具保函的方式提供。預付款保證的有效期從預付款支付之日起至發包人向承包人全部收回預付款之日止。
【例13·單選題】招標人遲應當在書面合同簽訂后（　　）內向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。
A．5日
B．7日
C．10日
D．15日
【答案】A
【解析】招標人遲應當在書面合同簽訂后5日內向中標人和未中標的投標人退還投標保汪金及銀行同期存款利息。

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