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2011年國家司法考試怎樣平衡教材與真題

來源:233網校 2011年6月19日
  在司法考試復習中,應該以司考真題為主線,圍繞著真題的考點展開復習。那么,看書與做真題的必要聯系,就變成了“首先做真題——然后查找書的相關講解——再次做真題——最后補充知識點、尋找死角、查缺補漏”這樣一種良性循環的關系。這里強調三句話: 
  (1)首選真題,讓自己盡快進入復習狀態; 
  (2)用好真題,拿真題檢驗自己的復習效果; 
  (3)研究真題,反復揣摩命題人的出題思路和角度,讓自己有“質”的提高。
  希望這三句話對參加2011年司法考試的考生有所啟發。 
  此外,還需要指出的是,2008年四川延考地區的考題,就質量而言非常高,具有很強的指引作用和參考價值。考生復習時一定要把這套試卷和2002-2010年全國司法考試的試卷,結合在一起進行練習演練、揣測研究。這樣考生手中就有了10套真題可供使用。 
  這里僅以“盜竊罪與詐騙罪的區分”這一考點為例,結合真題進行講解,從而發現歷年真題之間驚人的“重復率”,并“破解”其中的命題規律和“陷阱”: 
  【例1】丙是乙的妻子。乙上班后,甲前往丙家欺騙丙說:“我是乙的新任秘書,乙上班時好象忘了帶提包,讓我來取。”丙信以為真,甲從丙手中得到提包(價值3300元)后逃走。關于甲的行為,下列哪些選項是錯誤的?[①](2008年四川延考地區試卷二第59題) 
  A.盜竊罪的直接正犯 
  B.詐騙罪的間接正犯 
  C.盜竊罪的間接正犯  請訪問考試大網站http://www.examda.com/
  D.詐騙罪的直接正犯 
  【例2】甲在某銀行的存折上有4萬元存款。某日,甲將存款全部取出,但由于銀行職員乙工作失誤,未將存折底卡銷毀。半年后,甲又去該銀行辦理存儲業務,乙對甲說:"你的4萬元存款已到期。"甲聽后,靈機一動,對乙謊稱存折丟失。乙為甲辦理了掛失手續,甲取走4萬元。甲的行為構成何罪?[②](2008年試卷二第14題) 
  A.侵占罪 
  B.盜竊罪(間接正犯) 
  C.詐騙罪 
  D.金融憑證詐騙罪 
  【例3】欣欣在高某的金店選購了一條項鏈,高某趁欣欣接電話之際,將為其進行禮品包裝的項鏈調換成款式相同的劣等品(兩條項鏈差價約3,000元)。欣欣回家后很快發現項鏈被“調包”,即返回該店要求退還,高某以發票與實物不符為由拒不退換。關于高某的行為,下列哪些說法是錯誤的?[③](2009年試卷二第59題) 
  A.構成盜竊罪 
  B.構成詐騙罪 
  C.構成侵占罪 
  D.不構成犯罪,屬民事糾紛 
  【例4】甲與乙一起乘火車旅行。火車在某車站僅停2分鐘,但甲欺騙乙說:“本站停車12分鐘”,乙信以為真,下車購物。乙剛下車,火車便發車了。甲立即將乙的財物轉移至另一車廂,然后在下一站下車后攜物潛逃。甲的行為構成何罪?[④](2008年四川延考地區試卷二第15題) 
  A.詐騙罪  請訪問考試大網站http://www.examda.com/
  B.侵占罪 
  C.盜竊罪 
  D.故意毀壞財物罪 
  【例5】甲路過某自行車修理店,見有一輛名牌電動自行車(價值1萬元)停在門口,欲據為己有。甲見店內貨架上無自行車鎖便謊稱要購買,催促店主去50米之外的庫房拿貨。店主臨走時對甲說:"我去拿鎖,你幫我看一下店。"店主離店后,甲騎走電動自行車。甲的行為構成何罪?[⑤](2007年試卷二第15題) 
  A.詐騙罪 
  B.盜竊罪 
  C.侵占罪 
  D.職務侵占罪 
  【例6】下列哪種說法是正確的?[⑥](2006年試卷二第17題) 
  A.甲潛入乙家,搬走乙家1臺價值2000元的彩電,走到門口,被乙5歲的女兒丙看到。丙問甲為什么搬我家的彩電,乙謊稱是其父親讓他來搬的。丙信以為真,讓甲將彩電搬走。甲的行為屬于詐騙 
  B.甲在柜臺假裝購買金項鏈,讓售貨員乙拿出3條進行挑選,甲看后表示對3條金項鏈均不滿意,讓乙再拿2條。甲趁乙彎腰取金項鏈時,將柜臺上的1條金項鏈裝入口袋。乙拿出2條金項鏈讓甲看,甲看后表示不滿意,將金項鏈歸還給乙。乙看少了1條,便隔著柜臺一把抓住甲的手不讓其走,甲猛地甩開乙的手逃走。甲的行為屬于搶奪 
  C.甲在柜臺購買2條中華香煙,在售貨員乙拿給甲2條中華香煙后,甲又讓乙再拿1瓶五糧液酒。趁乙轉身時,甲用事先準備好的2條假中華香煙與柜臺上的中華香煙對調。等乙拿出五糧液酒后,甲將煙酒又看了看,以煙酒有假為由沒有買。甲的行為屬于盜竊 
  D.甲與乙進行私下外匯交易。乙給甲1萬美元,甲在清點時趁乙不注意,抽出10張100元面值的美元,以10張10元面值的美元頂替。清點完成后,甲將總面額8.3萬元的假人民幣交給乙,被乙識破。乙要回1萬美元,經清點仍是100張,拿回家后才發現美元被調換。甲的行為屬于詐騙 
  [①]【答案】ABC。本題考察的是三角詐騙的定性問題。三角詐騙是與一般的詐騙罪相對應的一種詐騙行為,是指被騙人與被害人不一致的詐騙行為。一般的詐騙行為只有行為人與被害人雙方,被害人因為受欺騙而產生錯誤認識,自己處分自己的財產。在這種情況下,被害人與被騙人是同一人。但在三角詐騙的場合,被騙人與被害人并一致。例如,甲作為乙的代理人,就乙的合同買賣與丙進行談判。但丙欺騙了甲,使甲將貨物交給了丙,從而使乙遭受財物上的的損失。這里的被騙人是甲,但被害人卻是乙。再比如,干洗店老板A某天早上對其店員B說:“C讓我去他家取西裝來我們店干洗,你直接去把西裝取回來”。店員B到了C家,將該西裝取走,但實際上C根本就沒有說過要到A的干洗店進行干洗。這里的被騙人是B,被害人卻是C。在三角詐騙的場合,認定行為人的欺騙行為到底是構成詐騙罪還是盜竊罪,關鍵在于看被騙人是否具有處分財產的權限和地位。如果有該權限和地位,則成立詐騙罪,否則就是盜竊罪。據此,上面所舉的第一個案例,成立的是詐騙罪,第二個案例則成立盜竊罪。本道真題,丙作為乙的妻子,具有處分丈夫的財產的權限和地位。被騙人是妻子,被害人是丈夫,成立詐騙罪。據此,本題的正確答案是ABC。 
  [②]【答案】C。被騙人是銀行職員乙,被害人則是銀行。銀行職員具有處分銀行財產的權限和地位,其因為受到行為人甲的欺騙,而“自愿”交付了財物,成立詐騙罪,而非盜竊罪。據此,本題的正確答案是C。 
  [③]【答案】BCD。行為人使用“調包”這一欺騙手段,非法獲得了被害人財物。此時成立盜竊罪還是詐騙罪,就要看被害人是否知情。詐騙罪的基本構造是:行為人實施欺騙行為——被害人產生錯誤認識——被害人基于錯誤認識而“自愿”交付了財物——行為人獲得財物——被害人失去對財物的控制。認定詐騙罪最核心的要素在于被害人是因為錯誤認識才“自愿”交付財物的。換言之,被騙與交付財物之間,具有直接的因果關系。本道真題,被害人欣欣并沒有基于錯誤認識而交付財物,因此只能成立盜竊罪而非詐騙罪。據此,本題的正確答案是BCD。 
  [④]【答案】C。與上題相似,認定詐騙罪最核心的要素在于被害人是因為錯誤認識才“自愿”交付財物的。換言之,被騙與交付財物之間,具有直接的因果關系。本道真題,被害人乙因為受騙而“被迫”放棄了財物,而不是“自愿”交付了財物。受騙和交付財物之間不具有因果關系,只能成立盜竊罪而非詐騙罪。據此,本題的正確答案是C。 
  [⑤]【答案】B。與上兩道題一樣,本題考察的是詐騙罪的“受騙與交付財物之間必須具有直接的因果關系”這一特征。甲確實實施了欺騙行為,但乙并沒有基于受騙而“自愿”交付財物。甲實施的其實是一種“調虎離山”行為,成立盜竊罪而非詐騙罪。據此,本題的正確答案是B。 
  [⑥]【答案】C。A項,看似是三角詐騙類型的行為,實則不然。本案中的被騙人是5歲的丙,被害人是丙的父親乙,但5歲的丙根本就不具有處分財產的能力。欺騙了不具有財產處分能力的未成年人,只能成立盜竊罪而非詐騙罪;B項,“甲趁乙彎腰取金項鏈時,將柜臺上的1條金項鏈裝入口袋”,是典型的“趁人不備取財”行為,成立盜竊罪,且已經既遂。至于事后“甲猛地甩開乙的手逃走”的行為,則屬于盜竊既遂之后的逃脫行為,不能改變先前盜竊罪已經既遂的事實,更不能成立新的犯罪;C項和D項,都屬于“調包”行為,均成立盜竊罪。據此,本題的正確答案是C。 

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