總結多年的民法教學經(jīng)驗而談。這里談及的民法主觀試題包括客觀試題主觀化的選擇題和卷四主觀題。
很多考生都在抱怨：“民法題做不對的原因不是我們對知識的掌握不到位，而是試題的語言表達不到位——都是生活語言，不像是民法專家出的題，倒像是普通老百姓在發(fā)牢騷，捉摸不透命題人要說什么事，所以就很難得分。”這些抱怨表明考生不明白命題人的用意，不了解司法實踐!作為法律工作者，面對的基本上都是普通老百姓，他們的法律素質(zhì)不高。他們向你表達一個事實時基本上用的都是生活語言或者一些錯誤的法律術語或者連基本的生活語言都說不完整。法律工作者就應當有能力將這些生活語言、錯誤的語言轉化成法律語言，進行法律專業(yè)分析，進而得到法律推理的要素并得到準確的法律適用結果。這應當是一個法律工作者必備的基本素質(zhì)，是司法實踐的基本需要!司法考試的目的是選拔高素質(zhì)的法律工作者，這就要求考試題能體現(xiàn)這一目的：考查考生的實踐操作能力。試題語言生活化的理由是很充分的，不要盲目抱怨，應當正確面對。
在一定意義上講民法學就是民事法律關系學。民法對社會生活的調(diào)整就是通過建立具體的民事法律關系來實現(xiàn)的。民法賦予人們大量的權利同時也規(guī)定了大量的義務，而這些民事權利義務只有在具體的法律關系中才有現(xiàn)實意義，離開民事法律關系無從談起“某人”的民事權利義務。大家要學會能在紛繁復雜的案例中抽絲剝繭，把案例中的民事法律關系一層一層地搞清楚，能夠正確認識這些法律關系，確定法律關系的性質(zhì)。然后再從該民事法律關系的主體、客體、內(nèi)容和法律關系的變動等角度出發(fā)，進而能夠確定民事法律關系主體的具體權利義務，民法案例中的問題也就順利解決了。可以說司法考試考民法案例實質(zhì)上考的是民事法律關系。沒有民事法律關系的概念和意識是不能學好民法的!所以對民法案例分析的法律思維方法為：法律關系定位和請求權比較。
大多數(shù)考生都認為民法案例題(含選擇題)很難得分，失分的原因“不是知識不會，而是角度不對”，這是廣大考生普遍存在的問題，原因是考友們沒有掌握民法案例分析的法律思維方法!我們曾戲言民法的試題特點是“一看都會，一做基本不對”，也經(jīng)常強調(diào)民法題的陷阱特點是連環(huán)陷阱，即“剛剛走出你的布局，卻又落入你的陷阱”。這些都是感性的認識，理性的認識是沒有掌握民法案例分析的法律思維方法。我們做刑法案例題時就習慣地從“犯罪競合”、“轉化犯”、“數(shù)罪并罰”等思維角度去思考問題，而我們絕大多數(shù)人作民法案例題時就沒這些思維角度。其實民法案例題也存在“犯罪競合”(民事法律關系重疊)、“轉化犯”(民事法律關系變動)等問題。正是由于民事法律關系復雜才會造成很多考生對民法試題有共同的感覺“一看都會，一作基本不對”，“背會了法條作不對題”。民法案例中的民事法律關系極為復雜，表現(xiàn)為以下兩個方面：1.民事法律關系重疊(競合、交叉)：所謂的民事法律關系競合是指同一法律事實引起多重法律關系發(fā)生，且這些法律關系具有“同向性”。如擔保物權的競合。
所謂的民事法律關系交叉是指同一法律事實或多個法律事實引起多重法律關系發(fā)生，且這些法律關系具有“異向性”。如發(fā)生抵銷的情形。
民事責任是違背民事義務的法律后果和強制實現(xiàn)的方式，體現(xiàn)為制裁性。從一定意義上講民事責任是民事義務的代名詞。民事責任的競合實質(zhì)上是民事法律關系的競合。
2.民事法律關系變動：民事法律關系是報考的，存在產(chǎn)生、變更和消滅的過程，要以報考的眼光看待民事法律關系。法律關系變動的主要情形：(1)合同無效或被撤銷引起的法律關系變動，變動為：①不當?shù)美畟蚯謾?含締約過失責任)之債;②不當?shù)美畟颓謾?含締約過失責任)之債。
(2)合同解除引起的法律關系變動，變動為：①不當?shù)美蚯謾嘀畟?違約責任);②不當?shù)美颓謾嘀畟?違約責任)。
(3)形成權帶來的法律關系變動。
(4)當事人協(xié)議變更。
(5)效力待定行為引起的法律關系變動。
“法律關系定位和請求權比較”法的理論基礎。民事權利和民事義務只有在具體的民事法律關系中才有確定的內(nèi)容，這是“法律關系定位”的目的。所以分析民法案例首先應當找出本案中每一個主體承載多少具體的法律關系，這就存在法律關系重疊(競合或交叉)問題。當今社會是權利本位社會，法律的目的是最大限度地保護每個人的權利，這是“請求權比較”的理論基礎。當法律關系重疊導致一個主體對另一個主體享有多個請求權時，應當選擇對權利人最有利的、權利救濟最充分的請求權作為案例分析的出發(fā)點(實踐中不但要實現(xiàn)權利的最大化，還要考慮舉證責任和舉證能力，應試案例分析一般不作此考慮)。
我們認為應對民法案例分析最好的方法是“法律關系定位和請求權比較”法。這里所稱的“請求權”是指主體可以主張行使的民事權利，能夠請求司法保護的民事權利。下面就詳細介紹一下這種方法。
“法律關系定位和請求權比較”法分析民法案例的具體過程：第一步：法律關系定位。按照法律關系形成的條件(法律規(guī)則的存在和法律事實的發(fā)生)找出案例中主體之間具體有多少個法律關系，區(qū)分不同的法律關系(找到法律關系的競合或交叉);確定法律關系之間的承接過程，看一看有無法律關系變動的現(xiàn)象。
第二步：請求權比較。根據(jù)法律規(guī)定具體分析每個法律關系的內(nèi)容，看一看每一個法律關系中相應的請求權是否成立及其內(nèi)容。將多個競合的請求權進行比較，選擇對主體最有利的請求權作為案例分析的出發(fā)點，進而確定當事人之間的權利、義務，得出明確的法律適用結果。
“法律關系定位和請求權比較”法分析民法案例的示例：例1：(任選)甲因放假回家，將電腦交由乙保管，雙方約定保管期間為兩個月，保管費為30元(雙方對保管費的支付期限未作約定)。請問以下說法中正確的是( )?
A.甲有權提前領取電腦B.甲應當在領取電腦時支付保管費C.甲拒不支付保管費，乙對電腦享有留置權D.甲拒不支付保管費，乙可行使同時履行抗辯權第一步：法律關系定位第一重法律關系：甲乙之間是保管合同關系，按照保管合同確定當事人之間的權利義務。
第二重法律關系：甲乙之間形成了留置擔保物權法律關系，按照留置權的內(nèi)容確定當事人之間的權利義務。
第二步：請求權比較第一重法律關系中的請求權：(1)甲享有提前領取電腦的請求權。法律依據(jù)《合同法》第376條規(guī)定：“寄存人可以隨時領取保管物。”
(2)乙享有保管費請求權。法律依據(jù)《合同法》第379條規(guī)定：“有償?shù)谋９芎贤拇嫒藨敯凑占s定的期限向保管人支付保管費。當事人對支付期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，應當在領取保管物的同時支付。”
(3)乙享有同時履行抗辯權(對抗請求權的請求權)。法律依據(jù)《合同法》第66條規(guī)定：“當事人互負債務，沒有先后履行順序的，應當同時履行。一方在對方履行之前有權拒絕其履行要求。一方在對方履行債務不符合約定時，有權拒絕其相應的履行要求。”
第二重法律關系中的請求權：乙享有留置權。法律依據(jù)《物權法》第230條規(guī)定：“債務人不履行到期債務，債權人可以留置已經(jīng)合法占有的債務人的動產(chǎn)，并有權就該動產(chǎn)優(yōu)先受償。”
第三步：得出本題的答案：ABCD說明：在做多項選擇題和任意項選擇題時，每一個正確的判斷都要選擇，做單項選擇題時則只選一個最佳的判斷，案例分析題相當于單項選擇題的判斷模式。
例2：(任選)甲因賭博欠債一萬元，被人追債，遂向乙借錢。將自己的一塊高級進口手表質(zhì)押給乙。但是甲因為著急忘記帶手表，便向乙保證，拿到錢以后馬上回家取手表交給乙。后來甲遲遲未將手表交給乙，本案應該如何處理( )?
A.動產(chǎn)質(zhì)權成立，當甲不履行債務時，乙就該手表優(yōu)先受償B.動產(chǎn)質(zhì)權不成立，但質(zhì)押合同成立，乙可以要求甲交付手表C.動產(chǎn)質(zhì)權不成立，質(zhì)押合同也不成立，乙可以直接要求甲償還借款D.動產(chǎn)質(zhì)權不成立，質(zhì)押合同不成立，借款合同因為違反社會公共利益無效第一步：法律關系定位第一重法律關系：甲乙之間是民間借款合同關系，按照民間借款合同確定當事人之間的權利義務。
第二重法律關系：甲乙之間似乎形成了動產(chǎn)質(zhì)押擔保法律關系，按照動產(chǎn)質(zhì)押擔保合同的內(nèi)容確定當事人之間的權利義務。但是甲沒有交付質(zhì)物，動產(chǎn)質(zhì)押合同無效，質(zhì)權不成立，因為動產(chǎn)質(zhì)押合同是要式合同。這里質(zhì)物的交付具有雙重效果：一個效果是根據(jù)《合同法》第36條規(guī)定(當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受的，該合同成立)質(zhì)押合同成立;一個效果是根據(jù)《物權法》第212條規(guī)定(質(zhì)權自出質(zhì)人交付質(zhì)押財產(chǎn)時設立)質(zhì)權的設立。
第二步：請求權比較由于只有一個法律關系，不涉及權利比較問題。
第三步：得出本題的答案：C例3：甲將自己祖?zhèn)鞯膬r值10萬元的古董交給乙保管。雙方約定保管期間為一年，保管費為1000元，期滿取古董時給付保管費。其間乙將該古董以12萬元的價格賣給不知情的丙，雙方錢貨兩清。應如何保護甲的利益?
第一步：法律關系定位第一重法律關系：甲乙之間是保管合同關系，按照保管合同確定當事人之間的權利義務。
第二重法律關系：甲乙之間形成了侵權之債法律關系，按照侵權之債的內(nèi)容確定當事人之間的權利義務。
第三重法律關系：甲乙之間形成了不當?shù)美畟申P系，按照不當?shù)美畟申P系確定雙方的權利義務。
第四重法律關系：甲丙之間形成善意取得法律關系，按照善意取得制度確定雙方的權利義務。甲無權請求丙返還古董。
第二步：請求權比較第一重法律關系中的請求權：甲對乙享有古董返還請求權。但由于古董已經(jīng)被丙取得，該返還請求權在客觀上不能實現(xiàn)。(法律不強人所難)
第二重法律關系中的請求權：甲對乙享有損害賠償請求權。乙擅自處分甲的古董是侵權行為，應承擔賠償責任，具體賠償多少錢有待價格鑒定。法律依據(jù)《民法通則》第117條規(guī)定：“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。”
第三重法律關系中的請求權：甲享有不當?shù)美颠€請求權。乙取得12萬元沒有法定的或約定的依據(jù)，構成不當?shù)美瑧攲⒃摾娣颠€給甲。法律依據(jù)《民法通則》第92條規(guī)定：“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”
第三步：得出本題的答案：按照不當?shù)美畟鶃肀Ｗo甲的利益，甲可以取得12萬元錢。
例4：甲、乙簽訂了一份借款合同，甲為借款人，乙為出借人，借款數(shù)額為500萬，借款期限為兩年。丙為該借款合同進行保證擔保，擔保條款約定，如果不能如期還款，丙承擔保證責任。丁對甲、乙的借款合同進行了抵押擔保，擔保物為一批布匹(價值300萬)，未約定擔保范圍。
問題：1、設甲、乙之間合同有效，甲與乙決定推遲還款期限1年，并將推遲還款協(xié)議內(nèi)容通知了丙、丁，丙、丁是否承擔擔保責任?
2、設甲乙為一般民事借貸合同，甲、乙決定放棄丁的抵押擔保，且簽訂了協(xié)議，但未取得丙的同意。丙、應否承擔保證責任?
3、若甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，丙、丁的擔保的效力如何?
4、設若甲、乙均為生產(chǎn)性企業(yè)，而丙、丁均為無過錯，丙、丁是否還承擔責任?
5、設甲到期不能還款，乙申請法院對丁的布匹進行拍賣，拍賣價款為550萬元，扣除費用后得款520萬元，足以償還乙的本金、利息和費用。問：丁償還后，可以向誰進行追償?
6、設丁的布匹因不可抗力滅失。現(xiàn)甲不能償還到期債務，丙償還了全部債權，丙的追償權可向誰行使?
第一步：法律關系分析第一重法律關系：甲和乙之間的民事借貸合同關系;第二重法律關系：丙與乙之間的保證責任關系;第三重法律關系：丁與乙之間的物的抵押擔保的法律關系。
第二步：請求權比較分析第一重法律關系中的請求權：甲乙為一般民事借貸關系，合同有效。乙在借款期限屆至時有權請求甲歸還借款。如果甲乙為企業(yè)之間的借貸，則借貸合同無效。依據(jù)《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》的解釋，企業(yè)間的借貸合同為無效合同。
第二重法律關系中的請求權：丙與乙之間的保證責任關系，其保證合同的效力取決于主債權合同的效力。依據(jù)《物權法》第172條第1款的規(guī)定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規(guī)定的除外。”因而，若主債權合同無效，從合同的擔保合同也無效。
第三重法律關系中的請求權：丁與乙之間的抵押法律關系。依據(jù)《物權法》第187條的規(guī)定，動產(chǎn)抵押可以不經(jīng)登記即生效力。因而，丁與乙的抵押已經(jīng)有效設立。當然，如果主合同無效，抵押合同也無效。
第三步：得出本題答案1、依據(jù)《擔保法》司法解釋第30條第2款的規(guī)定：“債權人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。”本題中，還款期限推遲未經(jīng)擔保人的同意，擔保人就原合同約定的期間承擔擔保責任。
2、甲乙放棄了對丁的抵押擔保物權，對丙的保證責任不生影響。依據(jù)《物權法》第176條的規(guī)定，第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權，也可以要求保證人承擔保證責任。因而，放棄的第三人的物的擔保，并不能免除丙的保證責任。丙仍然須對全部債務承擔擔保責任。
3、甲乙為企業(yè)間的借貸，合同無效。主合同無效，從合同也無效。因而，丙、丁的擔保合同均無效。
4、主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的，依據(jù)《物權法》第172條第2款規(guī)定：“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。”依據(jù)《擔保法》司法解釋第8條規(guī)定了主合同無效導致?lián)：贤瑹o效的，如果擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任。故，丙和丁不再承擔擔保責任。
5、債權人乙對丁的擔保物權進行優(yōu)先受償后，丁只能向最終債務人甲追償。《物權法》第176條第2句規(guī)定，提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。
6、丁的布匹因不可抗力滅失的，標的物不存在，擔保物權隨之消滅。而保證人丙仍需對全部債務承擔保證責任，《擔保法》司法解釋第38條第2款：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規(guī)定承擔保證責任。”丙承擔保證責任后，只能向債務人甲追償。
相關推薦：
