2013年司法考試卷三模考試題（含答案解析）
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21、王某是華夏海產品股份有限公司的經理，華夏公司的公司章程明確規定執行經理只能決定10萬元以內的合同事項。2012年4月王某在海南采購時認為海產品價格較低，遂大量買進，采購合同價值達30萬元。但由于一時難以租到冷藏車，運回公司時海產品已經部分變質，造成公司15萬元的損失。王某認為自己是替公司辦事，造成損失不應該由自己承擔。對此，華夏公司的股東史某欲起訴王某，要求其承擔損害賠償責任。下列哪些說法是正確的？（ ）
A.王某作為公司高級管理人員，在執行公司職務時違反公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任
B.若史某2個月前購進華夏公司5%的股份，則史某有權提起股東代表訴訟
C.若史某7個月前購進華夏公司2%的股份，則史某有權請求華夏公司的監事會向人民法院提起訴訟
D.史某請求華夏公司的監事會向人民法院提起訴訟請求時，既可以采取書面形式也可以采取口頭形式
【正確答案】：AC
【答案解析】：本題考核股東代表訴訟。
選項A正確?！豆痉ā返?50條規定，董事、監事、高級管理人員執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。
選項C正確，選項D錯誤?！豆痉ā返?52條第1款規定，董事、高級管理人員有《公司法》第150條規定的情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟;監事有《公司法》第150條規定的情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提起訴訟。
選項B錯誤。史某持股只有2個月(即60日)的時間，所以不具有主體資格。
22、唐某是文君合伙企業的普通合伙人，文君合伙企業主要經營服裝加工，唐某與合伙企業經營同種業務，造成合伙企業50萬元的損失，被合伙企業除名。對此下列哪些表述是正確的？（ ?。?BR> A.唐某應當對其給合伙企業造成的損失承擔損害賠償責任
B.唐某應當對被除名前合伙企業的債務承擔無限連帶責任
C.唐某對被除名前合伙企業的債務承擔有限責任
D.唐某有權要求合伙企業退還其實物出資
【正確答案】：ABD
【答案解析】：本題考核普通合伙企業的相關規定。
選項A正確。《合伙企業法》第99條規定，合伙人違反本法規定或者合伙協議的約定，從事與本合伙企業相競爭的業務或者與本合伙企業進行交易的，該收益歸合伙企業所有;給合伙企業或者其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。
選項B正確，選項C錯誤?！逗匣锲髽I法》第53條規定，退伙人對其退伙前已發生的合伙企業債務承擔，承擔無限連帶責任。
選項D正確?！逗匣锲髽I法》第51條規定，合伙人退伙，其他合伙人應當與該退伙人按照退伙時的合伙企業財產狀況進行結算，退還退伙人的財產份額。退伙人對給合伙企業造成的損失負有賠償責任的，相應扣減其應當賠償的數額。退伙時有未了結的合伙企業事務的，待該事務了結后進行結算。第52條規定，退伙人在合伙企業中財產份額的退還辦法，由合伙協議約定或者由全體合伙人決定，可以退還貨幣，也可以退還實物。
23、下列有關重整制度的表述中，哪些選項符合《企業破產法》的規定？（ ）
A.債務人尚未進入破產程序時，債權人可以直接向人民法院申請對債務人進行重整
B.出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該債權總額的半數以上的，即為該組通過重整計劃草案
C.在重整期間，若擔保物的價值有明顯減少的可能，足以危害擔保權****利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保
D.人民法院應當自收到重整計劃草案之日起15日內召開債權人會議
【正確答案】：AC
【答案解析】：本題考核重整。
選項A正確。《企業破產法》第70條第1款規定，債務人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。
選項B錯誤。《企業破產法》第84條第2款規定，出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該債權總額的2/3以上的，即為該組通過重整計劃草案。
選項C正確。《企業破產法》第75條第1款規定，在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權****利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權。
選項D錯誤?！镀髽I破產法》第84條第1款規定，人民法院應當自收到重整計劃草案之日起30日內(而非15日內)召開債權人會議，對重整計劃草案進行表決。
24、對具有下列哪些情形的票據，經當事人申請并提供擔保，可以依法采取保全措施或執行措施？（ ?。?BR> A.不履行約定義務，與票據債務人有直接債權債務關系的票據當事人所持有的票據
B.持票人惡意取得的票據
C.應付對價而未付對價的持票人持有的票據
D.記載有“不得轉讓”字樣而用于貼現、質押的票據
【正確答案】：ABCD
【答案解析】：本題考核票據保全。根據《最高人民法院關于審理票據糾紛案件若干問題的規定》第8條的規定，人民法院在審理、執行票據糾紛案件時，對具有下列情形之一的票據，經當事人申請并提供擔保，可以依法采取保全措施或者執行措施：(一)不履行約定義務，與票據債務人有直接債權債務關系的票據當事人所持有的票據;(二)持票人惡意取得的票據;(三)應付對價而未付對價的持票人持有的票據;(四)記載有“不得轉讓”字樣而用于貼現的票據;(五)記載有“不得轉讓”字樣而用于質押的票據;(六)法律或者司法解釋規定有其他情形的票據。
25、證券投資基金主要分為封閉式基金和開放式基金兩類，對于二者的區別下列哪些表述是正確的？（ ?。?BR> A.封閉式基金的基金份額總額在基金存續期間固定不變
B.開放式基金份額可以依法在證券交易場所上市交易
C.開放式基金的交易價格以其基金份額的資產凈值加減有關費用確定，扣除有關費用后，其交易價格即其基金份額的資產凈值
D.封閉式基金的基金份額可以在基金合同約定的時間和場所隨時申購或者贖回
【正確答案】：AC
【答案解析】：本題考核證券投資基金。
選項B錯誤。開放式基金不能在證券交易場所上市交易。
選項D錯誤。封閉式基金的基金份額在基金存續期間不能贖回，其基金份額總額固定不變。
26、在下列哪些情況中，保險人有權解除保險合同？（ ?。?BR> A.被保險人故意制造保險事故
B.受益人在未發生保險事故的情況下，謊稱發生了保險事故
C.投保人申報的年齡不真實
D.人身保險合同效力中止之日起滿2年保險人與投保人未達成協議
【正確答案】：ABD
【答案解析】：本題考核保險合同的解除。
選項A正確?！侗ｋU法》第27條第2款規定，投保人、被保險人故意制造保險事故的，保險人有權解除合同;不承擔賠償或者給付保險金的責任。除本法第四十三條規定外，不退還保險費。
選項B正確?！侗ｋU法》第27條第1款規定，未發生保險事故，被保險人或者受益人謊稱發生了保險事故，向保險人提出賠償或者給付保險金請求的，保險人有權解除合同，并不退還保險費。
選項C錯誤?！侗ｋU法》第32條規定，投保人申報的被保險人年齡不真實，并且其真實年齡不符合合同約定的年齡限制的，保險人可以解除合同，并按照合同約定退還保險單的現金價值。保險人行使合同解除權，適用本法第十六條第三款、第六款的規定。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費少于應付保險費的，保險人有權更正并要求投保人補交保險費，或者在給付保險金時按照實付保險費與應付保險費的比例支付。投保人申報的被保險人年齡不真實，致使投保人支付的保險費多于應付保險費的，保險人應當將多收的保險費退還投保人。據此可知，投保人申報的年齡不真實的，要區分情況對待，并非任何情況下保險人都有權解除合同。
選項D正確?！侗ｋU法》第37條規定，合同效力依照本法第三十六條規定中止的，經保險人與投保人協商并達成協議，在投保人補交保險費后，合同效力恢復。但是，自合同效力中止之日起滿2年雙方未達成協議的，保險人有權解除合同。
27、下列案件中，適用民事訴訟法審理的有哪些？（ ）
A.房產糾紛案件
B.企業破產案件
C.勞動合同糾紛案件
D.宣告票據無效的案件
【正確答案】：ABCD
【答案解析】：本題考核民事訴訟法的適用范圍。
適用民事訴訟法審理的案件有以下五類：
(1)因民法、婚姻法、收養法、繼承法等民事實體法調整的平等主體之間的財產關系和人身關系發生的民事案件，如房產糾紛、合同糾紛案件，侵權名譽權、肖像權案件等;
(2)因經濟法、勞動法調整的社會關系發生的爭議，法律規定適用民事訴訟程序審理的案件，如企業破產案件、勞動合同糾紛案件等;
(3)適用特別程序審理的選民資格案件和宣告公民失蹤、死亡等非訟案件;
(4)按照督促程序解決的債務案件;
(5)按照公示催告程序解決的宣告票據和有關事項無效的案件。
28、下列關于級別管轄權異議的表述中，哪些選項是正確的？（ ）
A.被告以受訴人民法院同時違反級別管轄和地域管轄規定為由提出管轄權異議的，受訴人民法院應當一并作出裁定
B.因當事人未依法提出管轄權異議，即便是受訴人民法院自己發現其沒有級別管轄權的，也不能移送有管轄權的人民法院審理
C.對人民法院就級別管轄異議作出的裁定，當事人不服的，不能提起上訴的，但可以提出申訴
D.提交答辯狀期間屆滿后，原告增加訴訟請求金額致使案件標的額超過受訴人民法院級別管轄標準，被告提出管轄權異議，請求由上級人民法院管轄的，人民法院應當進行審查并作出裁定
【正確答案】：AD
【答案解析】：本題考核管轄權異議。
選項A正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》第6條規定，被告以受訴人民法院同時違反級別管轄和地域管轄規定為由提出管轄權異議的，受訴人民法院應當一并作出裁定。
選項B錯誤。《最高人民法院關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》第7條規定，當事人未依法提出管轄權異議，但受訴人民法院發現其沒有級別管轄權的，應當將案件移送有管轄權的人民法院審理。
選項C錯誤。《最高人民法院關于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》第8條規定，對人民法院就級別管轄異議作出的裁定，當事人不服提起上訴的，第二審人民法院應當依法審理并作出裁定。
選項D正確?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事級別管轄異議案件若干問題的規定》第3條規定，提交答辯狀期間屆滿后，原告增加訴訟請求金額致使案件標的額超過受訴人民法院級別管轄標準，被告提出管轄權異議，請求由上級人民法院管轄的，人民法院應當按照本規定第一條審查并作出裁定。
29、根據《民事訴訟法》的規定，下列哪些主體是適格的當事人？（ ?。?BR> A.黃某欠江某50,000元錢未還，江某起訴至法院后，黃某被宣告失蹤，黃某的財產代管人鄭某
B.為了保護死者趙甲的名譽權而提起訴訟的趙甲的第六代孫子趙乙
C.高某在未與其妻子離婚的情況下與陳某結婚，后被陳某的兒子王某知曉，提起確認高某、陳某婚姻關系無效之訴的王某
D.吳某為了新聞炒作，向法院提起確認其與某明星郭某不存在婚姻關系的訴訟，吳某不具有訴的利益
【正確答案】：AC
【答案解析】：本題考核當事人的適格。
選項A正確?！睹裢ㄒ庖姟返?2條規定，失蹤人的財產代管人拒絕支付失蹤人所欠的稅款、債務和其他費用，債權人提起訴訟的，人民法院應當將代管人列為被告。失蹤人的財產代管人向失蹤人的債務人要求償還債務的，可以作為原告提起訴訟。據此可知，失蹤人的財產代管人可以作為適格的當事人。
選項B錯誤?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理名譽權案件若干問題的解答》第5條規定，死者名譽受到損害的，其近親屬有權向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟組妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。據此可知，趙乙已經不屬于趙甲的近親屬范圍，不是案件的適格當事人。
選項C正確?！痘橐龇ń忉?一)》第7條第(一)項規定，以重婚為由申請宣告婚姻無效的主體是當事人的近親屬及基層組織。據此可知，陳某的兒子可以作為宣告陳某婚姻關系無效的適格當事人。
選項D錯誤。在確認之訴中，對訴訟標的有確認利益的人或組織屬于適格的當事人。吳某對其提起的訴訟沒有訴的利益，不能作為適格的當事人。
30、于某向黃某借款2萬元，約定2011年12月1日前歸還。借款到期后，于某認為當時雙方沒有打借條，也沒有見證人，黃某沒有證據，遂在黃某要求其還款時承認了借錢的事實，但是拒絕還款。不料，黃某對此早有準備，在要求于某還款時偷偷將他們的談話內容錄了下來。之后，黃某向法院起訴于某，并提交了該錄音帶。結合上述案情，下列哪些說法是不正確的？（ ?。?BR> A.在本案中，黃某只要將錄音帶提交法院，該錄音帶即成為訴訟證據
B.該錄音帶在訴訟證據的種類上屬于視聽資料
C.錄音帶的內容由于是于某關于自己借錢行為的陳述，因此在證據種類上它屬于當事人陳述
D.黃某未經于某同意就偷錄雙方的談話內容，違反了證據的合法性原則，法院不應采納該錄音帶作為判案的依據
【正確答案】：ACD
【答案解析】：本題考核民事訴訟證據種類及認定。
選項A說法錯誤。當事人向法院提交的能夠證明事實情況的材料在訴訟上稱為“證據材料”，只有經過法庭審理中的質證并被法院采納為認定案件事實的依據，才能稱為“訴訟證據”。
選項B說法正確，選項C說法錯誤。錄音帶所儲存的數據資料，只有借助于一定的儀器才能夠表現出其內容來，應當歸類為視聽資料，而不是當事人陳述。
選項D說法錯誤?！睹袷略V訟證據規定》第68條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。在本案中，黃某雖然偷錄了談話內容，但沒有侵害他人的合法權益，也沒有違反法律的禁止性規定，不違反證據的合法性原則。
