本院認為，中國和美國均是《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》的成員國，根據著作權法第2條第2款及《伯爾尼保護文學和藝術作品公約》第3條第1款（A）項的規定，我國有義務對美國國民的作品在中國給予保護。《著作權法實施條例》第2條規定，著作權法所稱作品，指文學、藝術和科學領域內，具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力創作成果。

　　TOEFL試題分為聽力、語法、閱讀和寫作四個部分，由ETS主持開發設計，就設計、創作過程來看，每一道考題均需多人經歷多個步驟并且付出創造性勞動才能完成，具有獨創性，屬于我國著作權法意義上的作品，應受我國法律保護。由此匯編而成的整套試題也應受到我國法律保護。

　　根據本案查明的事實，新東方學校未經著作權人ETS許可，以商業經營為目的，以公開銷售的方式復制發行了TOEFL試題，其使用作品的方式已超出了課堂教學合理使用的范圍，故對新東方學校關于其相關行為系合理使用TOEFL試題的抗辯理由不予采信。新東方學校又主張，其系社會力量辦學，根據《民辦教育促進法》的規定，屬于非營利機構。本院認為，新東方學校成立的目的與是否侵犯ETS著作權并無必然聯系，只要新東方學校實施的行為具有營利性，則必然對ETS的著作權構成侵害，新東方學校的這一抗辯理由亦不能成立。

　　另外，1997年新東方學校法定代表人俞敏洪向北京市工商行政管理局出具的不再發生侵權行為的保證書以及與中原信達知識產權代理有限責任公司簽訂的作品使用許可協議也表明，新東方學校承認ETS對TOEFL試題享有著作權，并且明知其相關行為已侵犯了ETS的著作權。

　　綜上，新東方學校復制并且對外公開銷售TOEFL試題的行為已侵犯了ETS的著作權，理應承擔相應的法律責任。但本院同時應當指出，鑒于TOEFL試題的特殊性質以及新東方學校利用這一作品的特別形式及目的，新東方學校在不使用侵權資料的情況下在課堂教學中講解TOEFL試題應屬于《著作權法》第22條規定的合理使用相關作品的行為，并不構成對他人著作權的侵犯。

　　在我國目前的社會狀況下，出版發行屬于國家管制的特殊行業，出版物屬于特殊商品，對出版物的來源進行識別一般是通過出版物的作者和出版單位來實現的。本案中，雖然ETS在出版物、錄音磁帶上合法注冊了TOEFL商標，新東方學校在“TOEFL系列教材”、“TOEFL聽力磁帶上” 突出使用了“TOEFL”字樣，但新東方學校對“TOEFL”是在進行描述性或者敘述性的使用。其目的是為了說明和強調出版物的內容與TOEFL考試有關，是為了便于讀者知道出版物的內容，而不是為了表明出版物的來源，并不會造成讀者對商品來源的誤認和混淆。一審判決認定新東方學校的相關行為侵犯了 ETS的商標專用權應屬不當，本院予以糾正。

　　審計報告表明，新東方學校TOEFL項下的收入主要包括資料費和培訓費，TOEFL住宿生的資料費已包含在培訓費中。一審法院參照TOEFL培訓收入在全年培訓總收入中所占比例確定TOEFL資料收入的相應比例并無不當，但酌情以一定的比例推算TOEFL住宿生的資料收入不夠嚴謹。本案二審審理中查明，1999年和2000年TOEFL住宿生的資料收入為773 472元。故本院確認，新東方學校TOEFL項下的侵權資料收入為 3 740 186.2元，應當作為非法獲利賠償給ETS.ETS為本案訴訟而支出的合理費用2.2萬元亦應一并賠償。綜上，一審判決在新東方學校侵犯 ETS著作權問題上認定事實清楚、適用法律正確，但關于侵犯商標專用權及賠償數額的認定和處理亦有不當，本院應予酌情糾正。上訴人新東方學校的上訴理由部分成立，其相應的上訴請求本院應予支持。

　　據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：

　　一、維持北京市第一中級人民法院（2001）一中知初字第35號民事判決之第（一）、（三）、（五）項；即：（一）北京市海淀區私立新東方學校自判決生效之日起立即停止侵犯（美國）教育考試服務中心TOEFL考試試題著作權的行為，并于判決生效之日起十五日內將所有的侵權資料和印制侵權資料的軟片交法院銷毀；（三）北京市海淀區私立新東方學校自判決生效之日起三十日內在《法制日報》上向（美國）教育考試服務中心公開賠禮道歉，消除因其侵權行為造成的影響（逾期不履行，法院將在該報上刊登判決主文，費用由北京市海淀區私立新東方學校承擔）；（五）駁回（美國）教育考試服務中心的其他訴訟請求。

　　二、撤銷北京市第一中級人民法院（2001）一中知初字第35號民事判決之第（二）、（四）項；即：（二）北京市海淀區私立新東方學校自判決生效之日起立即停止侵犯（美國）教育考試服務中心商標專用權的行為；（四）北京市海淀區私立新東方學校自判決生效之日起十五日內賠償（美國）教育考試服務中心經濟損失人民幣500萬元及訴訟合理支出人民幣52.2萬元；

　　三、北京市海淀區私立新東方學校自本判決生效之日起十五日內賠償（美國）教育考試服務中心經濟損失人民幣3 740 186.2元及合理訴訟支出人民幣2.2萬元。

　　一審案件受理費118 563.18元，由（美國）教育考試服務中心負擔58 553.18元（已交納），由北京市海淀區私立新東方學校負擔60 010元（于本判決生效之日起7日內交納）；一審審計費42 860元，由北京市海淀區私立新東方學校負擔（于本判決生效之日起7日內交納）；二審案件受理費118 563.18元，由（美國）教育考試服務中心負擔60 010元（于本判決生效之日起7日內交納），由北京市海淀區私立新東方學校負擔58 553.18元（已交納）。

　　本判決為終審判決。

　　審  判  長        劉繼祥

　　審  判  員        魏湘玲

　　審  判  員        孫蘇理