四、簡答題(本類題共3題，共15分，每小題5分。)

56．我國某化工廠欲引進國外先進化工技術，經與某國一家化工公司協商，達成協議。該協議的主要內容包括：投資總額1100萬美元，其中注冊資本450萬美元;中方以貨幣、廠房、設備出資，出資額為350萬美元;外方以化工生產的專利技術作價50萬美元出資，另外又向中方所在地的中國銀行貸款50萬美元出資，該貸款由合營企業提供擔保。在合營期限內協議雙方認為必要時，可經雙方同意減少企業注冊資本。該協議雙方同意選擇適用外方所在國的法律。
請根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》的有關規定，指出該協議存在哪些問題?并說明理由。
[解析]：
(1)外方出資比例不正確。《中華人民共和國中外合資經營企業法》規定：外方出資比例一般不低于25%。而協議中，外方出資100萬美元，與注冊資本450萬美元之比不到25%。
(2)注冊資本與投資總額的比例不正確。按照規定，投資總額在1000萬美元以上1250萬美元以下的，注冊資本不得低于500萬美元。
(3)不能以合營企業名義取得的貸款作為外方出資。我國法律規定，合營企業任何一方不得以合營企業名義取得的貸款作為自己的出資，也不得以合營企業的財產和權益為合營各方的出資提供擔保。
(4)協議約定減少注冊資本是錯誤的。合營企業在合營期限內不得減少注冊資本，但因投資總額和生產經營規模等發生變化，確需減少注冊資本的，須經審批機關批準。
(5)協議選擇適用外國法律是錯誤的。根據規定，合營企業合同的訂立、效力、解釋、執行及其爭議的解決，均應適用中國的法律、行政法規，不能適用外國的法律。

57．2005年1月，甲房地產開發公司(下稱甲公司)就一商品樓開發項目與乙建筑公司(下稱乙公司)簽訂建筑工程承包合同。該合同約定：由乙公司作為總承包商承建該商品樓開發項目，甲公司按工程進度付款;建筑工期為2年。2005年7月，甲公司與丙銀行簽訂借款合同，該合同約定：甲公司向丙銀行借款5000萬元，借款期限1年;同時約定將在建的商品樓作為借款的抵押擔保，甲公司與丙銀行共同辦理了抵押登記手續。　由于甲公司資金不足，不能按期向乙公司支付工程款項，該建筑工程自2005年6月起停工。甲公司欠付乙公司材料款800萬元、人工費400萬元，甲公司依合同應承擔違約金200萬元。乙公司多次催要未果。乙公司為追索欠款和違約金，于2006年8月訴至法院，申請保全在建商品樓，并根據合同法的有關規定要求拍賣受償。丙銀行因甲公司逾期未還借款也于2006年8月向法院提起訴訟。并對甲公司在建商品樓主張抵押權。
要求：根據上述內容，回答下列問題。
(1)甲公司以在建商品樓作為借款的抵押擔保是否有效?并說明理由。
(2)請說明乙公司要求以在建商品樓拍賣所得受償的法律依據的內容。
(3)在乙公司與丙銀行均要求對在建商品樓行使受償權利的情況下，誰的受償權利更為優先?并說明理由。
(4)乙公司追索的材料款、人工費、違約金中，哪些屬于享有優先權的范圍?
[解析]：
(1)甲公司以在建商品樓作為借款的抵押擔保有效。理由：根據《擔保法解釋》規定，以依法獲得尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當事人辦理抵押物登記的，抵押有效。
(2)根據合同法及司法解釋的有關規定，建設工程合同的發包人未按照約定支付價款的承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款，發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價拍賣的以外.承包人可以0發包人協議將該工程折價，也可以請求人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或拍賣的價款中優先受償。
(3)乙公司享有的受償權利優先。根據規定，建設工程的承包人的工程價款的優先受償權優先于抵押權和其他債權，雖然丙銀行可以對商品樓行使抵押權，但是乙公司對該商品樓的受償權優先于丙銀行的抵押權。
(4)乙公司追索的材料款、人工費屬于享有優先權的范圍，而違約金不屬于優先權的范圍。

58．甲公司為支付乙公司的貨款，于2006年6月5日向乙公司開出一張30萬元的銀行承兌匯票。乙公司獲此匯票后，因向丙公司購買一批木材而將該匯票背書轉讓給丙公司。但事后不久，乙公司發現丙公司根本無貨可供，完全是一場騙局。于是，便馬上通知付款人停止向丙公司支付票款。丙公司獲此票據后，并未向付款人請求支付票款，而是將該匯票又背書轉讓給了丁公司，以支付其所欠之工程款。丁公司獲此匯票時，不知道丙公司以欺詐方式從乙公司獲得該匯票，乙公司已通知付款人停止付款的情況，即于2006年7月1日向付款人請求付款。付款人在對該匯票進行審查之后即為　拒絕付款，理由是：①丙公司以欺詐行為從乙公司獲取票據的行為為無效票據行為，乙公司已通知付款人停止付款。②該匯票未記載付款日期，為無效票據。隨即，付款人便作成退票理由書，交付于丁公司。
根據本例提供的事實，請回答問．
(1)付款人可否以丙公司的欺詐行為為由拒絕向丁公司支付票款?為什么?
(2)甲公司開出的匯票未記載付款日期，是否為無效票據?為什么?
(3)丁公司的付款請求權得不到實現時，可以向本案的哪些當事人行使追索權?
[解析]：(1)付款人不能以丙公司的欺詐行為為由拒絕向丁公司支付票款。因為，丁公司屬善意持票人，其不知道丙公司從乙公司取得票據的行為無效，無權轉讓該票據的事實。此外，丁公司獲得的票據，不屬無對價或不相當對價的情形。因此，依照《票據法》的有關規定，付款人不能以丙公司通過欺詐行為從乙公司獲得票據的事由而拒絕向丁公司支付票款。
(2)甲公司開出的匯票未記載付款日期，不屬無效票據。因為，根據《票據法》的有關規定，付款日期為匯票的相對記載事項，其未記載這一內容，并不導致票據的無效，而是適用票據法的有關規定。根據《票據法》的規定，匯票未記載付款日期的，即為見票即付。
(3)丁公司的付款請求權得不到實現時，在作成拒絕證明后，即可向本案中的甲公司、乙公司、丙公司以及付款人之一或數人或全部行使追索權。