第三節 擔保法律制度(★★★★★)

　　一、擔保法律制度概述

　　1987年1月1日實施的《民法通則》規定了擔保法律制度，l995年《擔保法》頒布和實施，2000年9月最高人民法院通過《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》，2007年10月1日起施行的《物權法》也對擔保法律制度進行了比較詳細的規定。《民法通則》《物權法》《擔保法》和《擔保法》的司法解釋，從原則規定到法律的具體適用，共同形成了我國較為完善的擔保法律制度。

　　擔保是指按照法律規定或當事人約定，由債務人或第三人向債權人提供一定的財產或資信，以確保債務的清償，分為人的擔保、物的擔保和定金擔保。《擔保法》規定了五種擔保方式：保證、抵押、質押、留置和定金。

　　二、物權法

　　《物權法》通過總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有等專篇對物權有關內容作了系統規范，其中有關物權的確立、變更以及擔保物權的諸多新規定對《擔保法》做了重大的修正。

　　1．物權和擔保物權的法定規則

　　《物權法》第五條明確規定：“物權的種類和內容，由法律規定。”《物權法》第l71條進一步肯定了擔保物權的法定原則，即“債權人在借貸、買賣等民事活動中，為保障實現其債權，需要擔保的，可以依照本法和其他法律的規定設立擔保物權”。

　　2．主從合同的效力關系規則

　　《物權法》就設立擔保物權的合同與主債權合同的關系問題作了明確規定：“設立擔保物權，應當依照本法和其他法律的規定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效，擔保合同無效，但法律另有規定的除外。”

　　3．擔保物優先受償的法定例外規則

　　《物權法》第一百七十條規定了債權人對擔保財產優先受償的權利，但是也規定了“法律另有規定的除外”，即“擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，依法享有就擔保財產優先受償的權利，但法律另有規定的除外”。該條規定表明：擔保物的優先受償權并不是絕對的，可能受到法律另有規定的挑戰，這里的“法律”應該限于全國人大及其常委會制定的法律文件。

　　4．物保與人保并存的處理規則

　　同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，《物權法》第176條確立了三個層次的規則：其一，允許債權人按照約定的機制來處理物保與人保并存的問題，并且如有約定則必須按照約定實現債權；其二，未約定或約定不明的，債務人提供物保的應先執行；其三，第三人提供擔保物的，則由債權人選擇。很顯然，前述規定對于保護債權人利益有明顯的好處。

　　5．擔保法與物權法的關系

　　《物權法》第一百七十八條明確規定：“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法。”

　　①《擔保法》的規定與《物權法》不一致的，應該適用后者的規定。

　　②《物權法》未作規定的問題，《擔保法》有關規定仍然可以適用。

　　③《擔保法》司法解釋有不同于《物權法》規定的，應該適用后者。

　　三、抵押

　　1．抵押的概念

　　抵押是指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉移財產的占有，將該財產設定為擔保物，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人有權就該財產優先受償。作為抵押物的財產既可以是動產，也可以是不動產。以抵押方式設定的擔保方式最突出的特點在于不轉移財產的占有。

　　2．抵押物的范圍

　　《物權法》第一百八十條在抵押物范圍的規定上有以下幾個變化：

　　①作為抵押物的“荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地使用權”改為“荒地等土地承包經營權”。

　　②列舉的可抵押動產范圍拓展(生產設備、原材料、半成品、產品)，并且將半成品也納入。

　　③正在建造的不動產和船舶、航空器也歸人可抵押物。

　　④確立了非常廣泛的可抵押的“其他財產”，即只要法律和行政法規沒有禁止的財產均可抵押。

　　3．抵押合同的形式、內容與抵押權的設立

　　《物權法》明確要求設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：①被擔保債權的種類和數額；②債務人履行債務的期限；③抵押財產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權歸屬或者使用權歸屬；④擔保的范圍。

　　《物權法》建立抵押合同成立與抵押權設立分離的機制，即抵押合同可以先生效，而抵押權設立則需經過一定的法定手續后方能生效。

　　對于動產抵押，《物權法》要求向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

　　4．抵押權的實現

　　抵押權的實現是通過抵押物的處分獲得優先受償權而實現的。

　　1司一財產向兩個以上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押財產所得的價款依照下列規定清償：①抵押權已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償。②抵押權已登記的先于未登記的受償。③抵押權未登記的，按照債權比例清償。

　　《物權法》明確規定了抵押權人行使抵押權的時限，即抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護。

　　5．最高額抵押

　　《物權法》相對《擔保法》及其司法解釋在最高額抵押權規定上有較大的突破，表現在：①放寬了最高額抵押權擔保的債權范圍。②最高額抵押擔保債權未確定情形，允許當事人約定抵押權的轉讓或者協議變更債權確定的期間、債權范圍以及最高額債權額等。③規定了抵押權人的債權確定事由。

　　四、質押

　　1．質押的概念

　　質押是指債務人或第三人將其動產或權利憑證移交債權人占有或者將法律法規允許質押的權利依法進行登記，將該動產或權利作為債權的擔保，當債務人不履行債務時，債權人有權依法就該動產或權利處分所得的價款優先受償。

　　我國《物權法》確立了兩類質押，一是動產質押；二是權利質押。《物權法》還明確肯定了最高額質權，即出質人與質權人可以協議設立最高額質權。

　　2．質押合同與質押的設立

　　《物權法》第二百一十二條規定：“質權自出質人交付質押財產時設立。”這意味著《物權法》試圖區分質押合同的生效與質權的設立，即質押財產的交付是質權設立的前提條件，而不是質押合同生效的前提條件。

　　我國法律規定，在質押合同的內容中不得約定：質權人在債務履行期屆滿前，不得與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有。

　　3．質權人的權利義務

　　根據我國《物權法》的規定，質權人的主要權利有：債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。質權人有權收取質押財產的孳息，但合同另有約定的除外；這里的孳息應當先充抵收取孳息的費用。質權人可以放棄質權。債務人以自己的財產出質，質權人放棄該質權的，其他擔保人在質權人喪失優先受償權益的范圍內免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　質權人的主要義務有：質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。質權人負有妥善保管質押財產的義務；因保管不善致使質押財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。質權人的行為可能使質押財產毀損、滅失的，出質人可以要求質權人將質押財產提存，或者要求提前清償債務并返還質押財產。

　　4．權利質押

　　《物權法》第二百二十三條規定，債務人或者第三人有權處分的下列權利可以出質：①匯票、支票、本票。②債券、存款單。③倉單、提單。④可以轉讓的基金份額、股權。⑤可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權。⑥應收賬款。⑦法律、行政法規規定的可以出質的其他財產權利。

　　五、保證

　　1．保證的概念

　　保證，是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

　　根據我國《擔保法》的規定，保證的方式有一般保證和連帶責任保證。

　　當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　2．保證合同

　　根據我國《擔保法》的規定，保證合同應當包括以下內容：被保證的主債權種類、數額；債務人履行債務的期限；保證的方式；保證擔保的范圍；保證的期間；雙方認為需要約定的其他事項。保證合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。

　　3．保證期間

　　保證期間是保證人承擔保證責任的期限范圍。

　　根據《擔保法》的規定，一般保證的保證人與債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

　　連帶責任保證的保證人與債權人未約定保證期間的，債權人有權自主債務履行期屆滿之日起6個月內要求保證人承擔保證責任。

　　《擔保法》司法解釋進一步規定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。保證合同約定保證人承擔保證責任直至主債務本息還清時為止等類似內容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期問自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。

　　4．主債權轉讓或變更對保證責任的影響

　　保證期問，債權人依法將主債權轉讓給第三人的，保證人在原保證擔保的范圍內繼續承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。

　　債權人與債務人協議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。保證合同另有約定的，按照約定。

　　5．關于保證人主體資格的規定

　　我國《擔保法》及其司法解釋對保證人的主體資格問題作了較多的規范，主要包括以下幾方面：①國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。②學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體不得為保證人；企業法人的分支機構、職能部門不得為保證人，企業法人的分支機構有法人書面授權的，可以在授權范圍內提供保證。③企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。④企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。

　　六、留置

　　1．留置權的概念

　　留置權，是指債權人按照合同的約定占有債務人的動產，債務人未履行到期債務的，債權人有權依照法律規定留置財產，并有權就該動產優先受償。

　　2．留置權人的權利義務

　　留置權人的主要權利：留置權人有權收取留置財產的孳息，孳息應當先充抵收取孳息的費用；債務人逾期未履行的，留置權人可以與債務人協議以留置財產折價，也可以就拍賣、變賣留置財產所得的價款優先受償，留置財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。

　　留置權人的主要義務：留置權人負有妥善保管留置財產的義務；因保管不善致使留置財產毀損、滅失的，應當承擔賠償責任。

　　留置權人與債務人應當約定留置財產后的債務履行期間；沒有約定或者約定不明確的，留置權人應當給債務人兩個月以上履行債務的期間，但鮮活易腐等不易保管的動產除外。

　　3．留置權與抵押權、質權的關系

　　《物權法》第二百三十九條明確規定：“同一動產上已設立抵押權或者質權，該動產又被留置的，留置權人優先受償。”