律師：分包單位必須具備相應的施工資質?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位……”也就是說，分包單位必須具備相應的施工資質。
結合《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第五條相關規(guī)定，我國建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列，不論是施工總承包、專業(yè)承包還是勞務分包，承包人均只能在持有的資質證書許可的業(yè)務范圍內承接工程。根據(jù)《合同法》第五十二條及最高人民法院《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2004]14號)(以下簡稱《施工合同司法解釋》)的相關規(guī)定，無資質或者超越資質等級承接工程所簽的合同為無效合同。同時，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條規(guī)定，對違法分包的分包人及接受違法分包的承包人，均將面臨行政處罰。
不得就工程總承包范圍內的主體結構進行分包。《建筑法》第二十九條規(guī)定：“……施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成……”根據(jù)該規(guī)定，總承包單位不得將建筑工程的主體結構進行分包，即只能對主體結構以外的專業(yè)工程或勞務工程進行分包。
專業(yè)工程的分包必須經(jīng)發(fā)包人同意。發(fā)包人基于對承包人施工能力、專業(yè)技術及管理水平等綜合因素的信賴選擇其承建工程，最終目的是獲得符合合同約定要求的建筑產(chǎn)品。專業(yè)工程的質量及施工進度影響著整個工程的質量及進度，因此，發(fā)包人對是否同意分包有著決定權。故《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質條件的分包單位;但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)發(fā)包人認可……”;《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第九條規(guī)定：“專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認可。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所有承包的工程。勞務作業(yè)分包由勞務作業(yè)發(fā)包人與勞務作業(yè)通過勞務合同約定。勞務作業(yè)承包人必須自行完成所承包的業(yè)務?！睋?jù)此，專業(yè)工程的分包必須經(jīng)過發(fā)包人的同意，勞務作業(yè)分包則無需經(jīng)過發(fā)包人同意。
讀者：違法分包主要存在哪幾種情形?
律師：根據(jù)《建筑法》第二十九條、《建設工程質量管理條例》第七十八條及《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條的規(guī)定，違法分包主要存在以下幾種情形。
分包人不具備相應的施工資質。如前所述，專業(yè)工程的分包人及勞務作業(yè)的分包人應取得按照《建筑業(yè)企業(yè)資質等級標準》中設立的資質證書，并在該資質證書許可的范圍內承接業(yè)務。如分包人不具備相應的施工資質，即構成違法分包。
未經(jīng)發(fā)包人同意分包專業(yè)工程。勞務作業(yè)的分包無需發(fā)包人同意，專業(yè)工程的分包則必須經(jīng)發(fā)包人同意。對于發(fā)包人同意分包的專業(yè)工程施工范圍既可約定在招投標文件中，也可約定在雙方的施工合同中，還可根據(jù)施工的實際情況在過程中達成同意分包的補充協(xié)議。提醒建筑企業(yè)注意：這里的“同意”不是“口頭”同意，必須有相應的書面文件或者其他證據(jù)予以證實，否則將構成違法分包。
將總包范圍內的主體結構進行分包?！督ㄖā返诙艞l明確規(guī)定，主體結構工程只能由總承包人自行實施完成。如果總承包人將主體結構分包的，構成違法分包，還可能構成非法轉包。
就依法分包的工程或勞務作業(yè)再分包。專業(yè)工程的承包人或勞務作業(yè)的承包人，將承接該項分包內容后，不得將所承接的分包工程或勞務作業(yè)進行再分包，否則構成違法分包。
讀者：違法分包會產(chǎn)生哪些法律后果?
律師：根據(jù)《施工合同司法解釋》第一條、第四條以及《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十八條的相關規(guī)定，違法分包需同時承擔如下法律后果。
分包合同無效。根據(jù)《施工合同司法解釋》第三條及第四條的相關規(guī)定，承包人違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效，行為無效則分包合同無效，但如果工程經(jīng)竣工驗收合格的，雙方仍然可以參照合同約定結算工程價款。
收繳已經(jīng)取得非法所得。這里的非法所得包括兩部分：一是工程的利潤，二是違法分包的發(fā)包人收取的管理費。一般情況下，承發(fā)包雙方均會約定一定的管理費。如該費用已由分包工程的發(fā)包人實際取得，則依法應予以收繳。
行政處罰。注意此處的行政處罰是“雙罰”，也就是說，違法分包的承發(fā)包雙方均面臨行政處罰。對于實施違法分包的發(fā)包人，按照《建筑法》、《招標投標法》及《建設工程質量管理條例》的相關規(guī)定予以處罰;對于接受違法分包的一方當事人，則處以1萬元以上3萬元以下的罰款。
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