71 關于量刑，下列選項中正確的有：
A. 從重處罰是在法定刑的限度內判處刑罰
B. 犯罪分子具有《刑法》規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰
C. 對于有數個量刑幅度的，減輕處罰應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰
D. 已滿75周歲的人過失犯罪的，可以從輕或者減輕處罰
參考答案:A,B,C 系統解析:我國的量刑情節可以分為從重處罰、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰者四類。根據《刑法》第62條的規定，犯罪分子具有本法規定的從重處罰、從輕處罰情節的，應當在法定刑的限度以內判處刑罰。選項A正確。
根據《刑法修正案(八)》第5條的規定，將《刑法》第63條第1款修改為：“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰;本法規定有數個量刑幅度的，應當在法定量刑幅度的下一個量刑幅度內判處刑罰。”選項B與選項C是正確的。
根據《刑法修正案(八)》第1條的規定，在《刑法》第17條后增加一條，作為第17條之一：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰;過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰。”已滿七十五周歲的人過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰，而非可以從輕或者減輕處罰，選項D錯誤。
72 甲、乙通過丙向丁購買毒品，甲購買的目的是為自己吸食，乙購買的目的是為販賣，丙則通過介紹毒品買賣，從丁處獲得一定的好處費。對于本案，下列哪些選項是正確的?
A. 甲的行為構成販賣毒品罪
B. 乙的行為構成販賣毒品罪
C. 丙的行為構成販賣毒品罪
D. 丁的行為構成販賣毒品罪
參考答案:B,C,D 系統解析:【答案及解析】 BCD。甲以自己吸食目的購買毒品，不能構成販賣毒品罪;而乙為了販賣的目的購買毒品，構成販賣毒品罪;丁向他人出售毒品.構成販賣毒品罪;丙居中介紹毒品買賣，屬于販賣毒品罪的共犯。案件中，只要存在毒品和錢的交易(不論是成本價還是跳樓價)，就成立販賣毒品罪，所有的相關人員都應定販賣毒品罪，包括起促進、介紹作用的人。但有兩類人需要排除出去：(1)吸毒的人為了吸食而購買毒品;(2)幫吸毒的人代購毒品用于吸食，并且沒有賺取差價的。
73 李四家的水牛吃了同村人田里的麥苗，鄉派出所以李四違反鄉規民約為由，將其關押了3天。李四出來后不服，要求派出所賠償。關于本案，下列說法正確的有：
A. 李四不能在行政訴訟中一并提出，必須由賠償義務機關先行處理
B. 李四不必先向賠償義務機關提出，可直接向人民法院提出賠償請求
C. 李四可以先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議時一并提起
D. 李四可以向賠償義務機關提出，也可以在提起行政訴訟時一并提出
參考答案:C,D 系統解析:根據《行政訴訟法》第67條第2款的規定：“公民、法人或者其他組織單獨就損害賠償提出請求，應當先由行政機關解決。對行政機關的處理不服，可以向人民法院提起訴訟。”B 項不正確。
《國家賠償法》第9條第2款規定：“賠償請求人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。”所以A項不正確。C、D項符合法律規定。
74 于某在某繁華大街實施搶劫行為時，某法院法官張某和某工商局局長劉某都恰好路過，目睹了于某搶劫的全過程。于某被抓獲后，案件被起訴到張某所在的法院。院長考慮到張某目擊了案發過程，對案件比較熟悉，就讓其參與本案的審理;在庭審中，劉某因是被害人的朋友，被害人委托其擔任訴訟代理人。則下列說法中哪些是正確的?
A. 張某是本案的訴訟參與人
B. 劉某是本案的訴訟參與人
C. 劉某不能擔任訴訟代理人
D. 劉某可以擔任訴訟代理人
參考答案:A,B,C 系統解析:《刑事訴訟法》第28 條規定：“審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應當自行回避，當事人及其法定代理人也有權要求他們回避：(一)是本案的當事人或者是當事人的近親屬的;(二)本人或者他的近親屬和本案有利害關系的;(三)擔任過本案的證人、鑒定人、辯護人、訴訟代理人的;(四)與本案當事人有其他關系，可能影響公正處理案件的。”參與案件辦理的偵查、審查起訴、審判人員以及辯護人、訴訟代理人等在訴訟開始之前就了解了案件情況，就應當優先做證人，故ABC項正確。
75 律師袁某最近先后受理了一系列刑事案件，要求其律師助理將這些案件的法院管轄予以歸類。假如你就是他的律師助理，依據刑事訴訟法關于級別管轄的規定，則以下一審案件屬于中級人民法院管轄的有：
A. 楊某涉嫌危害國家安全犯罪案件，可能被判處5年有期徒刑
B. 趙某涉嫌黑社會性質組織犯罪案件，可能被判處15年有期徒刑
C. 陶某涉嫌恐怖活動犯罪案件，可能被判處10年有期徒刑
D. 美國人湯姆敲詐勒索犯罪案件，可能被判處5年有期徒刑
參考答案:A,C 系統解析:【答案及解析】 AC。《刑事訴訟法》第20條規定：“中級人民法院管轄下列第一審刑事案件：(一)危害國家安全、恐怖活動案件;(二)可能判處無期徒刑、死刑的案件。”楊某涉嫌危害國家安全犯罪案件，不管可能被判處何種刑罰，其一審均應由中級法院管轄。A項正確。趙某涉嫌黑社會性質組織犯罪案件，不屬于一審由中院管轄的情形，B項錯誤。陶某涉嫌恐怖活動犯罪案件，屬于一審由中院管轄的情形。C項正確。美國人湯姆敲詐勒索，可能被判處5年有期徒刑的案件，不屬于中院管轄的情形，D項錯誤。需要注意的是，原《刑事訴訟法》規定外國人犯罪的一審案件均由中院管轄，新刑事訴訟法對此作了修改，廢除了這一規定。因此，按照新刑事訴訟法的規定，外國人犯罪的一審案件，只要不是犯罪案件類型屬于一審由中院管轄的情形，均不再因為其外國人的身份因素而由中級法院作為一審管轄法院。
76 下列哪些案件不適用簡易程序?
A. 被告人是盲、聾、啞人的
B. 被告人是尚未喪失辨認或控制自己行 為能力的精神病人的
C. 有重大社會影響的
D. 共同犯罪案件中部分被告人不認罪的
參考答案:A,B,C,D 系統解析:根據《刑事訴訟法》第209條，有下列情形之一的，不適用簡易程序： (1)被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的;(2)有重大社 會影響的;(3)共同犯罪案件中部分被告人不認罪或者對適用簡易程序有異議的;(4)其他不宜適用簡易程序審理的。故本題正確答案為ABCD項。
77 甲欲殺乙，便向乙開槍，但開槍的結果是將乙和丙都打死。關于本案，下列哪些選項是正確的?
A. 根據具體符合說，甲對乙成立故意殺人既遂，對丙成立過失致人死亡罪
B. 根據法定符合說，甲對乙與丙均成立故意殺人既遂
C. 不管是根據具體符合說，還是根據法定符合說，甲對乙與丙均成立故意殺人既遂
D. 不管是根據具體符合說，還是根據法定符合說，甲對乙成立故意殺人既遂，對丙成立過失致人死亡罪
參考答案:A,B 系統解析:行為人所認識、意欲的事實與實際情況、客觀事實不一致叫做事實認識錯誤。事實認識錯誤可以區分為具體的事實認識錯誤和抽象的事實認識錯誤。具體的事實認識錯誤也稱具體的事實錯誤，是指行為人認識的事實與實際發生的事實雖然不一致，但沒有超出同一犯罪構成的范圍，即行為人只是在某個犯罪構成的范圍內發生了對事實的認識錯誤，因而也被稱為同一犯罪構成內的錯誤。刑法理論一般認為，具體的事實錯誤主要包括對象錯誤、打擊錯誤、因果關系的錯誤。
對于具體的事實認識錯誤主要存在法定符合說與具體符合說的爭論。具體符合說認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實具體地相一致時，才成立故意的既遂犯;法定符合說認為，行為人所認識的事實與實際發生的事實，只要在犯罪構成范圍內是一致的，就成立故意的既遂犯。對于打擊錯誤，具體符合說認為，由于客觀事實與行為人的主觀認識沒有形成具體的符合，所以在案例中甲對乙承擔故意殺人既遂的責任，對丙承擔過失致人死亡的責任，故A選項正確。
法定符合說則認為，行為人主觀上具有殺人的故意，客觀上的殺人行為也導致他人死亡，二者在刑法規定的故意殺人罪的犯罪構成內是完全一致的，因而成立故意殺人罪既遂。故B選項正確。
78 我國《刑事訴訟法》規定了“上訴不加刑”的原則。人民法院對于下列案件的處理中違反了“上訴不加刑”原則的有：
A. 被告人甲和乙因拐賣婦女、兒童罪(共犯)被人民法院一審分別判處7年和5年有期徒刑，人民檢察院對乙的判決提出抗訴，二審人民法院經審理分別改判甲和乙為10年和8 年的有期徒刑
B. 被告人丙因犯盜竊罪和搶劫罪被人民法院一審分別判處2年和5年有期徒刑，決定執行的刑期為6年，判決宣告后，丙不服提出上訴，二審人民法院經審理將盜竊罪和搶劫罪的刑期分別改判為3年和4年，決定執行的刑期為6年
C. 被告人丁因搶奪罪被人民法院一審判處有期徒刑5年，判決宣告后，丁不服向上級人民法院上訴，二審人民法院經審理維持原判，但將搶奪罪改判為搶劫罪
D. 人民法院一審以故意傷害罪判處自訴案件的被告人戊有期徒刑2年，緩期3年執行。判決宣告后，戊和自訴人均提起上訴，二審人民法院經審理撤銷了原判的緩刑，仍以故意傷害罪判處被告人戊有期徒刑2年
參考答案:A,B 系統解析:依《刑事訴訟法解釋》第325條的規定：“審理被告人或者其法定代理人、辯護人、近親屬提出上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，并應當執行下列規定：(一)同案審理的案件只有部分被告人上訴的，既不得加重上訴人的刑罰，也不得加重其他同案被告人的刑罰;(二)原判事實清楚，證據確實、充分，只是認定的罪名不當的，可以改變罪名，但不得加重刑罰;(三)原判對被告人實行數罪并罰的，不得加重決定執行的刑罰，也不得加重數罪中某罪的刑罰;(四)原判對被告人宣告緩刑的，不得撤銷緩刑或者延長緩刑考驗期;(五)原判沒有宣告禁止令的，不得增加宣告;原判宣告禁止令的，不得增加內容、延長期限;(六)原判對被告人判處死刑緩期執行沒有限制減刑的，不得限制減刑;(七)原判事實清楚，證據確實、充分，但判處的刑罰畸輕、應當適用附加刑而沒有適用的，不得直接加重刑罰、適用附加刑，也不得以事實不清、證據不足為由發回第一審人民法院重新審判。必須依法改判的，應當在第二審判決、裁定生效后，依照審判監督程序重新審判。人民檢察院抗訴或者自訴人上訴的案件，不受前款規定的限制。”本題中A項對甲的改判違背上訴不加刑原則;B項加重了數罪中某罪的刑罰，C項改變罪名是可以的，D項雖然撤銷了對戊的緩刑，但在本案中自訴人也提起了上訴，故并不違反上訴不加刑原則。依題意，本題A、B項當選。
79 行政機關拒絕履行行政判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下哪些措施?
A. 對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行將行政機關的賬戶凍結，30日內不歸還或給付的，可劃撥
B. 在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處50元至100元的罰款
C. 向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院
D. 拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任
參考答案:B,C,D 系統解析:《行政訴訟法》第65 條規定：“當事人必須履行人民法院發生法律效力的判決、裁定。公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機關可以向第一審人民法院申請強制執行，或者依法強制執行。行政機關拒絕履行判決、裁定的，第一審人民法院可以采取以下措施：
(一)對應當歸還的罰款或者應當給付的賠償金，通知銀行從該行政機關的賬戶內劃撥;(二)在規定期限內不履行的，從期滿之日起，對該行政機關按日處五十元至一百元的罰款;(三)向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關，根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院;(四)拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。”因此B、C、D符合法律規定，而A
項不必經過凍結可直接劃撥，注意與行政機關強制執行的區別。因此正確答案為B、C、D項。
80 田某2010年4月到11月期間私自制造腐蝕性物質，區公安分局2011年2月1日發現了田某違反《治安管理處罰法》的行為，對其送達了拘留l5天的行政處罰決定，田某向市公安局提起復議，2011年4月1日，復議機關作出復議決定，將拘留改為10天，但是沒有告知田某對復議決定不服可以提起訴訟，田某于2012年7 月3日才知道對于市公安局的復議決定可以提起訴訟，于是2012年7月5日，才向法院提起訴訟。下列哪些選項的說法是正確的?
A. 因超過處罰追溯時效，公安機關無權處罰
B. 田某7月5日起訴沒有超過法定起訴期限
C. 田某7月5日起訴超過了法定起訴期限
D. 被告認為田某起訴超過法定期限，應舉證證明
參考答案:B,D 系統解析:《治安管理處罰法》第22條規定：“違反治安管理行為在六個月內沒有被公安機關發現的，不再處罰。前款規定的期限，從違反治安管理行為發生之l3起計算;違反治安管理行為有連續或者繼續狀態的，從行為終了之日起計算。”田某ll月停止制作，公安機關2月發現該違反治安管理行為，并沒有超過6個月的期限。根據《行政訴訟法》第38條第2款的規定：“申請人不服復議決定的，可以在收到復議決定書之l3起十五13內向人民法院提起訴訟。復議機關逾期不作決定的，申請人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院提起訴訟。法律另有規定的除外。”同時，《行政訴訟法解釋》第41條規定，復議決定未告知公民、法人或者其他組織訴權或者法定起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者應當知道具體行政行為(復議決定)內容之日 起最長不得超過2年。也就是說，田某2012年7月3 日知道其對于復議決定的訴權和起訴期限，應在15天內起訴，但不得超過知道復議決定內容之日 (2011年4月1 日)兩年，田某2012年7月5 日是符合起訴期限的要求的，沒有超過起訴期限，B項正確。根據《行政訴訟證據規定》，被告認為原告起訴超過法定期限的，由被告承擔舉證責任，D項正確。
