四、案例分析題：要求應試人員根據案情，做出全面分析。應試人員應應仔細審閱試題及提問，按要求作答。
　　16.案情：趙某于1995年以搶劫罪被法院判處有期徒刑8年，刑期自1995年9月2日起至2003年9月1日止。2002年10月14日，法院根據刑罰執(zhí)行機關的建議對趙某予以假釋，假釋考驗期從假釋之日起至
　　2003年9月1日止。在假釋考驗期內，趙某因吸毒觸犯了《全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定》的有關規(guī)定，公安機關于2003年2月10日對其處以行政拘留10日的處罰，并于2月13日向作出假釋的法院提出撤銷假釋的建議書。2月20日，法院對趙某作出撤銷假釋決定。本案在審理過程中，審判人員一致認為趙某在假釋考驗期內的行為違反了行政法規(guī)，但不構成新的犯罪，根據我國刑法的有關規(guī)定，應依法撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰;但就趙某在撤銷假釋后刑期如何計算，即如何理解"未執(zhí)行完畢的刑罰"方面存在兩種不同意見：第一種意見認為，根據我國刑法的有關規(guī)定，被宣告假釋的犯罪分子，應當遵守法律、行政法規(guī)，服從公安機關監(jiān)督，所以，假釋考驗期是犯罪分子從假釋時起到完全恢復自由的過渡階段。這一階段仍是在執(zhí)行刑罰，而不意味著刑罰已經執(zhí)行完畢，只是執(zhí)行的方式方法和場所不同。因此，撤銷假釋后，對趙某收監(jiān)執(zhí)行的刑期即"未執(zhí)行完畢的刑罰"應為撤銷假釋之日起至假釋考驗期屆滿之日止。按照這種理解，對趙某收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰應當自2003年2月20日至2003年9月1日。第二種意見認為，假釋是一種附條件的提前釋放，是一種以保留對被假釋者執(zhí)行剩余刑期的可能性為手段，使其在社會上改惡向善的制度。假釋考驗期內，被考驗者雖然要遵守法律、行政法規(guī)的有關規(guī)定，并接受公安機關的監(jiān)督，但這畢竟與執(zhí)行刑罰有著本質的區(qū)別，"考驗期"不是"執(zhí)行期"。因此，撤銷假釋后的實際執(zhí)行期間，即"未執(zhí)行完畢的刑罰"應為作出假釋之日起至原刑期截止之日間的期間，即從2002年10月14日計算至2003年9月1日，等同于假釋考驗期的長度。
　　問題：(1)本案撤銷假釋后刑期該如何計算?
　　(2)請依照上述案例及兩種意見分析本案。
　　正確答案:
　　筆者同意第二種意見。
　　按照第二種意見，對趙某收監(jiān)執(zhí)行的刑期多出第一種意見認定的收監(jiān)執(zhí)行刑期約4個月。可見，兩種意見的分歧對趙某人身自由的限制有著重要的影響。這兩種意見沖突的焦點表面在于對"未執(zhí)行完畢的刑罰"的理解不同，實質則是對假釋考驗期的性質在認識上存在分歧，即"假釋考驗期"是否屬于"刑罰執(zhí)行期"。
　　假釋制度是我國一項重要的行刑制度，承載著我國懲辦和寬大相結合的刑罰政策。《刑法》第81條規(guī)定，被判處有期徒刑的犯罪分子，執(zhí)行原判刑期二分之一以上，被判處無期徒刑的犯罪分子，實際執(zhí)行10年以上，如果認真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，假釋后不致再危害社會的，可以假釋。如果有特殊情況，經最高人民法院核準，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制。由此可知，適用假釋的實質條件是"確有悔改"，即犯罪分子通過一定時間的思想教育和勞動改造，對自身的罪行有了深刻的認識，并有認罪服法、痛改前非、重新做人的態(tài)度和行為表現(xiàn)。
　　《刑法》第83條規(guī)定："有期徒刑的假釋考驗期限，為沒有執(zhí)行完畢的刑期;無期徒刑的假釋考驗期限為十年。假釋考驗期限，從假釋之日起計算。"第86條規(guī)定："被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內犯新罪，應當撤銷假釋，依照本法第七十一條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。在假釋考驗期限內，發(fā)現(xiàn)被假釋的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當撤銷假釋，依照本法第七十條的規(guī)定實行數(shù)罪并罰。被假釋的犯罪分子，在假釋考驗期限內，有違反法律、行政法規(guī)或者國務院有關部門關于假釋的監(jiān)督管理規(guī)定的行為，尚未構成新的犯罪的，應當依照法定程序撤銷假釋，收監(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰。"可見，假釋是一種有條件的提前釋放，只是在考驗期內保留執(zhí)行未執(zhí)行完畢刑罰的可能性，考驗期不是刑罰的執(zhí)行期。設立它的目的就是對被假釋罪犯繼續(xù)進行教育改造，使其嚴格約束自己，改惡向善，重新做人。
　　如果按照第一種意見處理，將考驗期當作刑罰執(zhí)行期，不計算在未執(zhí)行完畢的刑罰之內，那么自假釋之日起至撤銷假釋之日止的時間就成了一種"無條件的減刑"。這顯然有違假釋考驗期制度設立的立法原意，不利于對被假釋者的教育改造，使其有恃無恐，鉆法律的空子。假釋制度也會因此失去應有的價值。此外，假釋裁定既已撤銷，其所產生的法律效果就應溯及最初，使假釋歸于消滅，實際執(zhí)行原判決。原判決實際應執(zhí)行的刑期，不能因曾經歷假釋而縮短，但如果按第一種意見處理，實際上減少了原判決。除了上述問題外，還有一點值得一提，根據"一事不再罰"的原則，趙某在被法院撤銷假釋前被公安機關行政拘留的期間應在"未執(zhí)行完畢的刑罰"中予以折抵。
　　因此，筆者認為對趙某作出了撤銷假釋的決定，未執(zhí)行完畢的刑罰按第二種意見計算，從2002年10月14日計算至2003年9月1日，并將公安機關對趙某處以的10天行政拘留期間從上述期間中扣除。
　　五、論述題：要求應試人員根據試題所提供的材料，運用掌握的法學知識、理論進行分析和論述。論述題要求觀點明確、說理充分、語言流暢、邏輯嚴謹、表述準確。
　　17.趙某自幼失去父母，跟隨爺爺、奶奶生活，2007年3月趙某(時年17歲)因參加黑社會性質組織罪被判2年有期徒刑。2009年2月趙某出獄后，爺爺說自己和老伴已經年邁，趙某已經成年，讓趙某獨立生活。
　　2011年5月3日，趙某再次因搶劫被當場抓獲。
　　問題：(1)趙某是否構成累犯?
　　(2)如果趙某因搶劫罪被判處7年有期徒刑，罰金1萬元。法院查明趙某存款共計1萬元。在法院準備執(zhí)行罰金時，周某向法院提出2010年12月趙某曾向他借款5000元用于個人生活，并出示了證據，法院查證后屬實。這時在執(zhí)行罰金和償還周某借款的問題上應如何處理?
　　正確答案:
　　(1)趙某不構成累犯。雖然趙某前、后犯罪都是故意犯罪，前罪被判處有期徒刑的刑罰，后罪也應當被判處有期徒刑以上的刑罰，并且后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢5年內，但是趙某犯前罪時還不滿18歲，我國《刑法》第65條第1款規(guī)定："被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應當從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。"因此，趙某不構成累犯。
　　(2)先償還周某的5000元借款，剩下的5000元作為趙某的罰金收繳。趙某罰金的不足部分(5000元)可以通過拍賣趙某的財產等方式執(zhí)行。最高人民法院《關于財產刑執(zhí)行問題的若干規(guī)定》第6條第2款規(guī)定："判處財產刑之前被執(zhí)行人所負正當債務，1應當償還的，經債權人請求，先行予以償還。"
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