四、案例分析題：要求應試人員根據(jù)案情，做出全面分析。應試人員應應仔細審閱試題及提問，按要求作答。
16.鄭某系S省移動通信有限責任公司H市分公司職員，擔任賬務處理(含出納)工作，具體負責該分公司收取、收發(fā)各辦事處營業(yè)款、保證金，保管各種有價卡、庫存現(xiàn)金等工作，任職期間，被告人鄭某利用職務便利，挪用本單位資金人民幣566.03萬元歸個人使用，全部用于賭博活動，尚有人民幣549.14萬元未能歸還，其中，黃某幫助鄭某將充值卡轉為現(xiàn)金人民幣9.85萬元。鄭某為逃避查處，利用職務便利：將本單位資金人民幣11.7萬元非法占為己有，黃某明知鄭某挪用公司資金無法歸還怕被查處，還與其通謀再挪用公司資金以攜帶潛逃，并積極為其轉移贓款、聯(lián)系隱藏處所幫助其逃匿。鄭某、黃某與楊某(已判刑)合伙做莊，以營利為目的，利用"****彩"****設局進行賭博活動，接受2名彩民投注4期計人民幣8.65萬元。另查明，S省移動通信有限責任公司成立于1999年12月9日，屬于中國移動(香港)有限公司的子公司，其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)類型為外商投資企業(yè)分支機構。
請分析鄭某和黃某的行為構成何罪?
正確答案:
鄭某、黃某不構成挪用公款罪、貪污罪的主體。理由是：鄭某所在的S省移動通信有限責任公司H市移動分公司不屬于國有企業(yè)，其主體身份不是國家工作人員。S省移動通信有限責任公司系中國移動(香港)有限公司的子公司，其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)類型為外商投資企業(yè)分支機構。H移動分公司作為S省移動通信有限責任公司的分支機構，其經(jīng)濟性質自然應與其母公司的經(jīng)濟性質相一致。中國移動(香港)有限公司的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照為外商投資經(jīng)營企業(yè)，雖然國有資產占有70%的股份，但根據(jù)最高人民法院《關于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務便利，非法占有本公司財物，如何定罪問題的批復》精神，以及我國《公司法》規(guī)定，經(jīng)濟組織的性質應以其法人性質所決定而不能以國有資產所占比重所決定，即便國有資產占的比重很高，在其出資后已成為股份公司的法人財產，即國有資產的所有權、已經(jīng)轉變?yōu)楣煞萦邢薰镜乃袡唷Ｒ虼耍荒軐锌毓善髽I(yè)與國有企業(yè)混為一體。本案中二被告人挪用及侵占的財產不屬于國有企業(yè)財產，鄭某也非受國有投資主體委派行使監(jiān)督、管理職權，不能以國家工作人員論。故本案應以挪用資金罪和職務侵占罪認定。
五、論述題：要求應試人員根據(jù)試題所提供的材料，運用掌握的法學知識、理論進行分析和論述。論述題要求觀點明確、說理充分、語言流暢、邏輯嚴謹、表述準確。
17.甲某曾因盜竊罪被判處有期徒刑2年，2009年12月刑滿釋放。乙和甲是好朋友，二人私交甚篤。某日，甲和乙預謀，去郊區(qū)某聯(lián)排別墅區(qū)盜竊。甲事先踩點，發(fā)現(xiàn)其中一家主人經(jīng)常外出游玩，家里很少有人，遂商議和乙一起行動。2010年5月3日晚，甲乙冒充送外賣的，騙過門衛(wèi)進入別墅區(qū)，躲在別墅區(qū)的一片灌木叢中。至午夜時分，二人潛入事先踩好點的別墅中，進入一樓房間大肆翻找財物。因動靜過大，驚起了主人雇傭的看守別墅的清潔工(男，43歲)丙，丙從二樓臥室下來察看，甲乙各拿出自己攜帶的尖刀，威脅丙不要出聲，丙苦苦哀求，說自己只是一個清潔工，不會聲張，并欲轉身上樓。甲不允，怕丙報警，將丙手腳綁起來，并用毛巾堵住丙的嘴，丟在一邊，甲乙二人繼續(xù)翻找財物。甲乙二人找到大量珠寶首飾后離開。走出幾十米后，甲對乙說："你先等一會，我回去一趟。"乙問："還回去干嘛，快走吧。"甲未予理睬，徑直回到一樓房間，將被綁住的丙殺害后返回和乙會合。乙看甲手上有血，大驚問："怎么回事?"甲說："我把那個清潔工殺了滅口。"乙說："不用殺他吧?"甲說："你懂什么!不殺他我們很快就會被抓住。"二人快速逃離現(xiàn)場。2010年5月7日，甲乙被警察抓獲歸案，并交代了其上述犯罪事實。贓物(珠寶首飾)經(jīng)鑒定價值人民幣35萬元。
問題：
1.甲乙的行為應當如何定性?
2.甲乙的行為如何量刑?
正確答案:
1.(1)甲、乙的行為構成轉化型搶劫罪的共犯。
甲、乙事前共謀盜竊，在實施盜竊的過程中，為抗拒抓捕而當場各拿出自己攜帶的尖刀使用暴力威脅、繼而使用暴力將丙捆綁，繼續(xù)翻找財物。我國《刑法》第269條規(guī)定："犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。"據(jù)此，二人的行為已構成轉化型搶劫罪，且是搶劫罪的共同犯罪。
(2)甲殺丙滅口的行為構成故意殺人罪。
在搶劫行為完成后，甲獨自返回將丙殺害滅口，其殺人行為不能被之前的搶劫行為所包含，另行構成故意殺人罪。乙事前沒有和甲就滅口一事進行通謀，也未共同實施殺人滅口的行為，故乙不構成故意殺人罪，由甲單獨承擔故意殺人罪的刑事責任。
2.(1)甲乙構成有加重情節(jié)的搶劫罪。
我國《刑法》第263條規(guī)定："以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產：
(一)入戶搶劫的;
(二)在公共交通工具上搶劫的;
(三)搶劫銀行或者其他金融機構的;
(四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的;
(五)搶劫致人重傷、死亡的;
(六)冒充軍警人員搶劫的;
(七)持槍搶劫的;
(八)搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的。"
根據(jù)司法解釋，入戶盜竊因被發(fā)現(xiàn)而當場使用暴力或以暴力相威脅的行為，應當認定為入戶搶劫。同時，甲乙的搶劫罪數(shù)額特別巨大。根據(jù)上述法條的規(guī)定，對甲乙的搶勘罪，應在"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產"的法定刑幅度內量刑。
(2)甲的行為構成故意殺人罪，應當按照故意殺人罪定罪量刑，和上述的搶劫罪實行數(shù)罪并罰。
(3)甲的行為構成累犯。
甲某曾因盜竊罪被判處有期徒刑2年，2009年12月刑滿釋放，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，且前后皆為故意犯罪，是累犯，應當從重處罰。
綜上，甲的行為構成搶劫罪和故意殺人罪，應當數(shù)罪并罰，且構成累犯，應從重處罰。乙的行為構成搶劫罪，應在"十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產"的法定刑幅度內量刑。
