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司法考試三國法輔導班聽課筆試(八)

來源:233網校 2006年12月31日

第三節 準據法
1.準據法的概念和特點:
概念:經沖突規范提定援用來具體確定民商事法律關系當事人權利與義務的特定的實體法律。
特點:準據法必須是通過沖突規范所指定的法律,能夠具體確定國際民商事法律關系的當事人的權利與義務的實體法,是依據沖突規范中的系屬,并結合有關國際民商事案件的具體情況而確定的法律(婚姻方式依婚姻舉行地法,其中婚姻舉行地法是系屬,若地點在中國,則中國法是準據法)。
2.準據法的選擇方法
3.準據法的確定
(1)區際法律沖突與準據法的確定
按照外國的“區際私法”來確定準據法,法院直接依據沖突規范中的連接點,依據最密切聯系原則確定準據法。
民通意見規定,依法應當適用外國法律,如果該外國不同地區實施不同的法律的,依據該國法律關于調整國內法律沖突的規定確定應適用的法律。該國法律未作規定的,直接適用與該民事關系有最密切聯系的地區的法律(實際上是采用第一種和第三種)。
(2)人際法律沖突與準據法的確定:由該外國的人際沖突法或人際私法確定,沒有人際沖突法,則適用與案件或當事人有最密切聯系的法律。
(3)時際法律沖突與準據法的確定:
解決新舊合同法的問題:合同法實施以前的用舊法,實施以后的用新法(不溯及既往);未決事項依新法或后法,不依舊法或前法(未決事項用新法);確認合同的效力時按舊法無效按新法有效時,算其有效(盡量有效,法律不溯及既往原則的例外);確認合同無效的應用中央法,不用地方法規(中央優于地方);再審的不適用合同法。
第四章 適用沖突規范的制度
第一節 識別
識別的概念:在適用沖突規范時依照某一法律觀念對有關的事實或問題進行分析,將其歸入一定的法律范疇,并對有關的沖突規范的范圍或對象進行解釋,從而確定何種沖突規范適用何種事實或問題的過程  由德國卡恩和法國巴丹同時發現
對有關法律事實識別:定性、歸類,例如某一項事實歸不動產還是動產;屬于合同總量還是侵權問題,屬于人的行為能力問題還是行為方式有效性問題
對沖突規范本身識別:適用不動產依不動產所在地法時,對不動產、侵權地為地等概念解釋。
識別的依據:
依法院地法識別說:沖突規范是國內法,所使用的概念只能依其所屬國家的國內法(即法院地法)來解釋;由德國卡恩和法國巴丹倡導
依準據法識別說:法國德帕涅和德國沃爾夫倡導。
4、個案識別說:德國克格爾主張
第二節    反致
反致的概念和類型
直接反致:對某一案件,法院按照自己的沖突規范本應適用外國法或外域法,而該外國法或外域法的沖突規范卻指定此種法律關系適用法院地法,結果該法院適用了法院地法, ;
轉致:對某一案件,甲國或甲地區法院根據本國或本地區沖突規范指定應適用乙國或乙地區法律,而乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區的法律,結果甲國或甲地區的法院適用了丙國或丙地區的法律, ;
間接反致:對某一案件,甲國或甲地區法院根據本國或本地區沖突規范指定應適用乙國或乙地區法律,但乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區的法律,而依丙國或丙地區的沖突規范的指定卻應適用甲國或甲地區的法律,結果甲國或甲地區的法院適用了自己的實體法, ;
包含直接反致的轉致:對某一案件,甲國或甲地區法院根據本國或本地區沖突規范指定應適用乙國或乙地區法律,而乙國或乙地區的沖突規范指定應適用丙國或丙地區的法律,但丙國或丙地區的沖突規范反向指定應適用乙國或乙地區的法律,最后甲國或甲地區法院適用了乙國或乙地區的法律, 。
完全反致
反致問題的產生 關于反致的實踐
中國關于反致問題的規定:我國合同領域不接受反致制度;民事領域也不接受反致。因此,涉及中國的案例要小心。
第三節    外國法的查明和解釋
外國法的查明的概念  指一國法院根據本國沖突規范指定應適用外國法時,如何查明該外國法的存在和內容
外國法的查明方法:當事人舉證證明,法官依職權查明,無須當事人舉證,法官依職權查明,但當事人負有協助義務。我國規定:法官依職權查明,當事人亦負有舉證義務
無法查明外國法的解決辦法:以內國法取而代之,駁回當事人的訴訟請求或抗辯,適用同本應適用的外國法相近似或類似的法律,適用一般法理。
外國法的錯誤適用(適用內國沖突規范的錯誤 適用外國法本身的錯誤) 外國法的解釋
中國關于外國法的查明的規定;
1由當事人提供;2由與我國訂閱司法協助規定的締約方的中央機關提供;3由我國駐該國使領館提供;4由該國駐我國使領館提供;5由中外法律專家提供。
通過各種途徑仍不能查明外國法時,人民法院應適用中國的法律代替外國法。適用外國法錯誤,均可以提起上訴。
第四節 公共秩序保留
公共秩序保留的概念 關于公共秩序保留的實踐
中國關于公共秩序制度的規定:
民法通則規定:依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
第五節 法律規避
法律規避的概念:國際民商事法律關系的當事人故意制造某種連接點,以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。
構成要件:主觀上規避法律出于故意1;規避的對象是當事人本應適用的法律2;行為方式上是人為地制造或改變一個或幾個連接因素來實現法律夫避3;結果上規避行為已經完成4。
法律規避的效力:多數國家認為無效,注意:改變報考的連接點,如國籍、住所、居所、動產所在地
法律規避的對象:既包括內國法又包括外國法
中國關于法律規避的規定
當事人規避我國強制性或禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力;
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