2006年司法考試三國法輔導(dǎo)班聽課筆試（8）
三國法之國際私法
第一章    國際私法概述
第一節(jié)    國際私法的概念
國際私法的名稱(法則區(qū)別說 私國際法 國際私法 沖突法)
1、法則區(qū)別說：最初由意大利 巴托魯斯 使用
2、私國際法：最被由美國最高法院法官斯托里在《法律沖突論》提出，法國學(xué)者福利克斯在《私國際法或沖突法論》中正式采用
3、國際私法：德國學(xué)者謝夫納在《國際私法的發(fā)展》中首先使用
4、沖突法：荷蘭學(xué)者羅登伯格最先使用
國際私法的調(diào)整對象(國際民商事法律關(guān)系 國際私法調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的方法)
國際民商事法律關(guān)系指在主體、客體、內(nèi)容三要素中至少有一個(gè)因素與國外有聯(lián)系的民商法律關(guān)系
國際私法的定義：國際私法是調(diào)整涉外民事法律關(guān)系的法律部門。
A．間接調(diào)整：指明某種國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范，而不直接規(guī)定如何調(diào)整權(quán)利義務(wù)
B．直接調(diào)整：直接規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的“實(shí)體規(guī)范”
國際私法與國際私法學(xué)
第二節(jié)    國際私法的范圍
在國際私法范圍上的不同主張
國際私法的規(guī)范
1外國人的民商事法律地位規(guī)范（國際私法產(chǎn)生的前提） 2沖突規(guī)范（法律適用規(guī)范）
3國際統(tǒng)一實(shí)體私法規(guī)范（國際條約和國際慣例中具體規(guī)定國際民商事法律關(guān)系當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范） 4國際民商事爭議解決規(guī)范（國際民事訴訟程序規(guī)范和國際商事仲裁規(guī)范）來源：www.examda.com
沖突規(guī)范是國際私法最基本的規(guī)范
第三節(jié)    國際私法的淵源
國內(nèi)法淵源(國內(nèi)立法 國內(nèi)判例（中國判例不是淵源，當(dāng)然也不是國際私法的淵源） 司法解釋)
國際法淵源(國際條約 國際慣例)
第二章    國際私法的主體（自然人，法人，國家，國際組織，主要為前兩個(gè)）
第一節(jié)    自然人
自然人的國際私法主體資格
1．自然人的國籍
自然人國籍的概念  指一個(gè)人屬于某一個(gè)國家的國民或公民的法律資格
自然人國籍的積極沖突的解決
（1）一個(gè)是內(nèi)國，另一是外國，以內(nèi)國國籍為準(zhǔn)；
（2）兩個(gè)或兩個(gè)以上的國籍均為外國國籍時(shí)，以當(dāng)事人最后取得國籍為準(zhǔn)，以當(dāng)事人住所或慣常居所所在國國籍為準(zhǔn)，以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)如瑞士；
（3）不區(qū)別內(nèi)國或外國國籍，只以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的國籍為準(zhǔn)。
我國規(guī)定，有雙重或多重國籍的外國人，以其住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為本國法。
自然人國籍的消極沖突的解決
我國，無國籍人的民事行為能力，適用其定居國法律；未定居的，適用其住所地國法律。
2．自然人的住所
自然人住所的概念
我國民法通則規(guī)定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經(jīng)常居住地與住所不一致的，經(jīng)常居住地視為住所。
自然人住所的積極沖突的解決
當(dāng)事人有一個(gè)內(nèi)國住所，以當(dāng)事人在內(nèi)國的住所為其住所，若兩個(gè)或兩個(gè)以上均為外國住所，同時(shí)取得則以與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系者為其住所，也有以當(dāng)事人有居所之住所為其住所的，住所異時(shí)取得，一般以最后取得的住所為其住所
我國，當(dāng)事人有幾個(gè)住所的，以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所
自然人住所的消極沖突的解決
我國，當(dāng)事人住所不明或者不能確定的，以其經(jīng)常居住地為住所
3．自然人的居所  一個(gè)人在一定時(shí)間內(nèi)居住的處所
第二節(jié) 法人
法人的國際私法主體資格
法人的國籍
法人國籍的確定 中國在實(shí)踐中確定法人國籍的做法：主張依據(jù)法人的設(shè)立登記地來確定法人的國籍
法人的住所：中國采取主要辦事機(jī)構(gòu)所在地說
法人的營業(yè)所：我國規(guī)定，當(dāng)事人有二個(gè)以上營業(yè)所的，應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn)；當(dāng)事人沒有營業(yè)所的，以其住所或經(jīng)常居住地為準(zhǔn)
外國法人的認(rèn)可
外國法人認(rèn)可的概念
外國法人認(rèn)可的方式：一般認(rèn)可，概括認(rèn)可，特別認(rèn)可（外國法人在中國的認(rèn)可）
在我國的認(rèn)可：外國法人在我國從事民商事活動(dòng)應(yīng)得到我國主管機(jī)關(guān)的認(rèn)可，未經(jīng)批準(zhǔn)登記，不得開展常駐業(yè)務(wù)活
第三節(jié) 國家
國家的國際私法主體資格
特殊性：
A．主權(quán)者
B．在國際民商事法律關(guān)系中以當(dāng)事者和主權(quán)者雙重身份出現(xiàn)
C．以國家名義由授權(quán)機(jī)關(guān)和負(fù)責(zé)人進(jìn)行
D．以國庫財(cái)產(chǎn)作后盾
E．國家及其財(cái)產(chǎn)享有豁免
國家及其財(cái)產(chǎn)豁免
國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的概念  在國際交往中一個(gè)國家及其財(cái)產(chǎn)未經(jīng)其同意免受其他國家的管轄與執(zhí)行措施的權(quán)利
國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題的產(chǎn)生
國家及其財(cái)產(chǎn)豁免權(quán)的內(nèi)容
內(nèi)容：管轄豁免，訴訟程序豁免和執(zhí)行豁免（管轄是基礎(chǔ)，管轄放棄不等于后面兩個(gè)程序也放棄）
關(guān)于國家及其財(cái)產(chǎn)豁免的理論A．絕對豁免論；B．限制豁免論：非主權(quán)行為不享有豁免
國家及其財(cái)產(chǎn)豁免與國家的民商事法律責(zé)任
中國的實(shí)踐
1980年參加的《國際油污損害民事責(zé)任公約》規(guī)定，締約國就油污損害賠償案件放棄對油污損害所在締約國法院的管轄豁免
1．我國堅(jiān)持國家及其財(cái)產(chǎn)豁免是國際法上的一項(xiàng)原則，反對限制豁免論和廢除豁免論；
2．堅(jiān)持國家本身或者說以國家名義從事的一切活動(dòng)享有豁免，除非國家自愿放棄豁免；
3．實(shí)踐中把國家本身的活動(dòng)和國有公司和企業(yè)的活動(dòng)區(qū)別開來；
4．贊成通過國際協(xié)議來消除各國在國家及其財(cái)產(chǎn)豁免問題上的分歧；
5．外國侵犯中國的國家及財(cái)產(chǎn)豁兔權(quán)，中國可以采用相應(yīng)的報(bào)復(fù)措施；
6．中國到外國法院特別出庭抗辯該外國法院的管轄權(quán)，不得視為接受該外國的管轄權(quán)。