2006年司法考試三國法輔導班聽課筆試（8）
三國法之國際私法
第一章    國際私法概述
第一節    國際私法的概念
國際私法的名稱(法則區別說 私國際法 國際私法 沖突法)
1、法則區別說：最初由意大利 巴托魯斯 使用
2、私國際法：最被由美國最高法院法官斯托里在《法律沖突論》提出，法國學者福利克斯在《私國際法或沖突法論》中正式采用
3、國際私法：德國學者謝夫納在《國際私法的發展》中首先使用
4、沖突法：荷蘭學者羅登伯格最先使用
國際私法的調整對象(國際民商事法律關系 國際私法調整國際民商事法律關系的方法)
國際民商事法律關系指在主體、客體、內容三要素中至少有一個因素與國外有聯系的民商法律關系
國際私法的定義：國際私法是調整涉外民事法律關系的法律部門。
A．間接調整：指明某種國際民商事法律關系應適用何種法律的規范，而不直接規定如何調整權利義務
B．直接調整：直接規定當事人的權利與義務的“實體規范”
國際私法與國際私法學
第二節    國際私法的范圍
在國際私法范圍上的不同主張
國際私法的規范
1外國人的民商事法律地位規范（國際私法產生的前提） 2沖突規范（法律適用規范）
3國際統一實體私法規范（國際條約和國際慣例中具體規定國際民商事法律關系當事人的實體權利與義務的規范） 4國際民商事爭議解決規范（國際民事訴訟程序規范和國際商事仲裁規范）來源：www.examda.com
沖突規范是國際私法最基本的規范
第三節    國際私法的淵源
國內法淵源(國內立法 國內判例（中國判例不是淵源，當然也不是國際私法的淵源） 司法解釋)
國際法淵源(國際條約 國際慣例)
第二章    國際私法的主體（自然人，法人，國家，國際組織，主要為前兩個）
第一節    自然人
自然人的國際私法主體資格
1．自然人的國籍
自然人國籍的概念  指一個人屬于某一個國家的國民或公民的法律資格
自然人國籍的積極沖突的解決
（1）一個是內國，另一是外國，以內國國籍為準；
（2）兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，以當事人最后取得國籍為準，以當事人住所或慣常居所所在國國籍為準，以與當事人有最密切聯系的國籍為準如瑞士；
（3）不區別內國或外國國籍，只以與當事人有最密切聯系的國籍為準。
我國規定，有雙重或多重國籍的外國人，以其住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為本國法。
自然人國籍的消極沖突的解決
我國，無國籍人的民事行為能力，適用其定居國法律；未定居的，適用其住所地國法律。
2．自然人的住所
自然人住所的概念
我國民法通則規定，公民以他的戶籍所在地的居住地為住所，經常居住地與住所不一致的，經常居住地視為住所。
自然人住所的積極沖突的解決
當事人有一個內國住所，以當事人在內國的住所為其住所，若兩個或兩個以上均為外國住所，同時取得則以與當事人有最密切聯系者為其住所，也有以當事人有居所之住所為其住所的，住所異時取得，一般以最后取得的住所為其住所
我國，當事人有幾個住所的，以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所
自然人住所的消極沖突的解決
我國，當事人住所不明或者不能確定的，以其經常居住地為住所
3．自然人的居所  一個人在一定時間內居住的處所
第二節 法人
法人的國際私法主體資格
法人的國籍
法人國籍的確定 中國在實踐中確定法人國籍的做法：主張依據法人的設立登記地來確定法人的國籍
法人的住所：中國采取主要辦事機構所在地說
法人的營業所：我國規定，當事人有二個以上營業所的，應以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的營業所為準；當事人沒有營業所的，以其住所或經常居住地為準
外國法人的認可
外國法人認可的概念
外國法人認可的方式：一般認可，概括認可，特別認可（外國法人在中國的認可）
在我國的認可：外國法人在我國從事民商事活動應得到我國主管機關的認可，未經批準登記，不得開展常駐業務活
第三節 國家
國家的國際私法主體資格
特殊性：
A．主權者
B．在國際民商事法律關系中以當事者和主權者雙重身份出現
C．以國家名義由授權機關和負責人進行
D．以國庫財產作后盾
E．國家及其財產享有豁免
國家及其財產豁免
國家及其財產豁免的概念  在國際交往中一個國家及其財產未經其同意免受其他國家的管轄與執行措施的權利
國家及其財產豁免問題的產生
國家及其財產豁免權的內容
內容：管轄豁免，訴訟程序豁免和執行豁免（管轄是基礎，管轄放棄不等于后面兩個程序也放棄）
關于國家及其財產豁免的理論A．絕對豁免論；B．限制豁免論：非主權行為不享有豁免
國家及其財產豁免與國家的民商事法律責任
中國的實踐
1980年參加的《國際油污損害民事責任公約》規定，締約國就油污損害賠償案件放棄對油污損害所在締約國法院的管轄豁免
1．我國堅持國家及其財產豁免是國際法上的一項原則，反對限制豁免論和廢除豁免論；
2．堅持國家本身或者說以國家名義從事的一切活動享有豁免，除非國家自愿放棄豁免；
3．實踐中把國家本身的活動和國有公司和企業的活動區別開來；
4．贊成通過國際協議來消除各國在國家及其財產豁免問題上的分歧；
5．外國侵犯中國的國家及財產豁兔權，中國可以采用相應的報復措施；
6．中國到外國法院特別出庭抗辯該外國法院的管轄權，不得視為接受該外國的管轄權。