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國家司法考試民法精講第四章民事法律行為第二節

來源:233網校 2010年4月15日

  一、意思表示的概念

  民事法律行為既以意思表示為核心要素,那么,認識民事法律行為,便須從意思表示人手。只有將意思表示的要素予以厘清,方能真正理解和把握民事法律行為及其法律要件。

  意思表示是行為能力適格者將意欲實現的私法效果發表的行為。意思存于內心,是不能發生法律效果的。當事人要使自己的內心意思產生法律效果,就必須將意思表現于外部,即將意思發表。發表則須借助語言、文字或者表意的形體詞匯。意思表示所發表的意思,不是尋常意思,而是體現為民法效果的意思,亦即關于權利義務取得、喪失及變更的意思。

  作為意思表示,其表示客體必須是意思,意思之外的表示,不能成立意思表示,如事實通知。事實通知又稱觀念通知,其表示的是某種事實,而非意思。合同法中規定的承諾遲到通知、債權讓與通知等雖也都是表示,但客體卻是事實,而不是意思考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)

  民事法律行為的效果是由當事人意思表示決定,如果雖有表示意思的行為,但法律效果不由該表示的意思內容決定的表示之意思,仍不能成立意思表示。如催告、拒絕要約等,雖然也是一定意思的表示,然而其效果卻不取決于意思,而是取決于法律的規定,故民法上稱之為意思通知,以與作為民事法律行為要素的意思表示相區別

  二、意思表示的類型

  (一)明示和默示

  民事法律行為以意思表示為核心要素,所以民事法律行為形式,就是意思表示形式。民法通則第56條規定:民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的,應當依照法律規定。即民事法律行為以意思發表的載體,可分為明示和默示兩種形式。區分明示與默示的法律意義,在于若非法律特別規定,以民事法律行為處分權利的,須經當事人明示始得成立。

  1、明示。考試大論壇

  明示是使用直接語匯實施的表示行為,除常見的口頭語言、文字、表情語匯外,還包括依習慣使用的特定形體語匯,如舉手招呼出租汽車,即表示有租用該車之意。

  (1)口頭形式。口頭形式即口頭語言形式,如以口頭語言洽談并訂立的合同,以口頭語言委托代理人,以口頭立遺囑。口頭形式的優點是便捷,但也具有不易保留證據的缺點。

  (2)書面形式。書面形式即書面語言形式,主要指文字(文件、信函、電報)、圖表、照片、技術工程用圖、電子數據等形式。書面形式的特點是煩難不便,但卻有鄭重莊嚴和“白紙黑字,鐵案如山”的優點。書面形式又分一般書面形式和公證、登記等特別書面形式:來源:考

  (a)公證形式---即以公證書對民事法律行為加以證明的形式。民事法律行為除法律規定必須公證的以外,是否辦理公證,應依當事人意思決定。

  (b)登記---則是國家主管行政機關對于民事主體資格和物權變動等事實通過實質審查,予以確認并在專門登記簿上加以登錄的管理手段。設立法人和個體工商戶、取得和變更不動產物權、結婚等民事法律行為,依法必須登記。凡法定登記行為,只有依法完成登記才能發生效力。

  2、默示形式。默示形式是含蓄或者間接表達意思的方式。默示所包含的意思,他人不能直接把握,而要通過推理手段才能理解。因此,默示形式只有在有法律規定或交易習慣允許時才被使用。按默示時的作為和不作為又可劃分為:

  (1)推定---即行為人用語言外的可推知含義的作為間接表達內心意思的默示行為。所謂可推知,是從該行為中,一般人能夠釋易地推知其意思的內容。例如,租賃合同屆滿,承租人繼續交付租金并為出租人接受,便可推知其表示要延展租賃期間。

  (2)沉默---即行為人依法或者依約以不作為間接表達內心意思的默示行為。不作為即緘默、沉默不語。

  (a)民法通則第66條規定的本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的,視為同意。www.Examda.CoM考試就到考試大

  (b)合同法第47條第2款規定的法定代理人未作表示的,視為拒絕追認。

  (c)繼承法第25條第2款規定受遺贈人到期沒有表示的,視為放棄受遺贈等,都屬于法定沉默形式。

  此外,當事人可以約定以沉默作為意思表示。

  (二)有相對人的意思表示與無相對人的意思表示

  意思表示,依其是否以向相對人實施為要件,劃分為有相對人的表示與無相對人的表示。考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)

  1、有相對當事人所作出的意思表示。有相對人的意思表示,如要約與承諾、債務免除、合同解除、授予代理權等。意思表示有相對人時,如果意思表示到達相對人有傳遞的在途時間,則意思表示以到達相對人時生效。

  2、無相對人的意思表示。如遺囑、捐助行為等,類似“自說自話”,該意思表示自完成時生效。有相對人的意思表示還可以作進一步的劃分:

  (1)對特定人的表示和對不特定人的表示。須以特定人為相對人的意思表示是對特定人的表示,例如承諾、允許、撤銷等;無需向特定人實施的意思表示是對不特定人的表示,例如懸賞廣告等。區分的意義在于須以特定人為相對人的意思表示,對于非特定人不生效。

  (2)對話表示和非對話表示。有相對人的雙方表示,依其相對人是否處于可同步受領和直接交換意思表示的狀態,而劃分為對話表示和非對話表示。口頭或者打電話直接訂立合同是對話表示;相反,通過信函交往或者經使者傳達而訂立合同,則屬非對話表示。區分的意義在于,非對話表示,意思表示有在途時間,而對話意思表示則無,法律對兩者何時生效、撤回的規定不一樣。

  三、意思表示的效果

  (一)意思表示的拘束力

  意思表示的拘束力,亦即意思表示的成立效力。意思表示一旦成立,表意人須受其約束,非依法律,不得擅自撤回或者變更的法律效力。意思表示作成后,將要影響表意人、相對人或第三人的利益。如表意人作成訂立合同的要約,相對人即產生承諾權,表意人拋棄某物的所有權,他人占有該物即不構成非法占有或者不當得利行為。再則,對于已作成的意思表示,表意人可否撤回或者撤銷,也事關表意人本身以及相對人和第三人的利益。

  (二)意思表示拘束力的發生

  意思表示拘束力自何時發生,事關表意人對于撤銷權的行使期間(即該期間始期與終期的確定),以及相對人的信賴利益,同時關涉非對話意思表示傳達途中遺失或者遲到風險的負擔。

  (1)民法通則第57條規定:民事法律行為從成立時起具有法律約束力。行為人非依法律規定或者取得對方同意,不得擅自變更或者解除。

  (2)合同法第16、23條等就合同意思表示成立的時間做了進一步規定。第16條、要約到達受要約人時生效。采用數據電文形式訂立合同,收件人指定特定系統接收數據電文的,該數據電文進入該特定系統的時間,視為到達時間;未指定特定系統的,該數據電文進入收件人的任何系統的首次時間,視為到達時間。第33條、當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。

   四、意思表示瑕疵

  民事法律行為以意思表示為核心要素,若意思表示有瑕疵,將要影響到民事法律行為的效力,使當事人的意思無法達成預定的目的。意思表示瑕疵究竟如何影響民事法律行為的效果?民法通則的規定與合同法的規定有所不同,因此,這里僅就意思表示瑕疵概念和類型作介紹,其效果如何,在無效、可撤銷等部分再論。

  (一)欺 詐

  所謂欺詐,是故意欺騙他人,使之陷于錯誤的行為。受欺詐而實施的行為,則是由于他人的欺詐行為陷于錯誤,進而作出的意思表示。欺詐行為的法律要件是:

  1、在欺詐人方面:

  (1)須有欺騙他人的行為。欺詐行為是故意把不真實的情況表示給別人,無論虛構事實、歪曲事實或者隱匿事實均成立。欺詐往往呈現為積極行為,而消極行為,尤其是沉默,則必須是法律、合同或者商業習慣上有告知事實的義務,而未告知時才能構成欺詐

  (2)須有欺詐故意。欺詐故意,是指具有欺騙他人的故意,這種故意的含義包括兩層:第一是使相對人陷于錯誤的故意,即行為人明知自己所表示的情事不真實,并且明知相對人有陷入錯誤的可能;第二是有使相對人陷于錯誤而作出意思表示的故意。這兩種故意從根本上妨礙了被欺詐人意思形成的自由。

  2、在被欺詐人方面:

  (1)須被欺詐人因受欺詐而陷于錯誤。被欺詐人陷于錯誤與欺詐人的欺詐行為之間須有因果關系。如果被欺詐人并不陷于錯誤.或者雖然陷于錯誤,但該錯誤不是受欺詐而產生,則欺詐行為不能成立。

  (2)須被欺詐人因錯誤而作出意思表示。即錯誤與意思表示之間須有因果聯系。如果被欺詐人雖然陷于錯誤,但是并沒有因之而作出意思表示;或者雖有意思表示,卻不是因錯誤所致,欺詐行為也不能成立。例如,一個老煙民在火車上聽到一個人在叫買紅塔山1條10元,結果這個老煙民就買了,這個問題是不是屬于欺詐,看來不是,因為他是個老煙民了,對于紅塔山的真正價格他是知道的,如果換一個不知道香煙價格的人,想買一條送人,結果是一條假的那就是可能是欺詐了,所以要作具體的分析才行。

  (二)脅 迫

  脅迫是受到他人的威脅或者強迫,陷于恐懼而作出的不真實意思表示。

  威脅---是指以預告未來的損害使相對人精神感到恐懼。

  強迫---是指以對相對人或其親屬的身體強制或傷害。

  當事人因受脅迫而作出的不真實的意思表示,即是脅迫行為。脅迫的法律要件是:

  1、在脅迫人方面

  (1)須有脅迫行為存在。脅迫是不正當地預告危害,以使他人陷于恐怖的行為。最高人民法院《民通意見》第69條規定:以給公民及其親友的生命健康、榮譽、名譽、財產等造成損害,或者以給法人的榮譽、名譽、財產等造成損害為要挾,迫使對方作出違背真實的意思表示的,可以認定為脅迫行為。

  (2)須有脅迫的故意。脅迫人的故意包括兩個方面:第一,須有脅迫相對人使之產生恐懼的故意;第二,須有使相對人因恐懼而作出意思表示的故意,即脅迫的目的在于使相對人作出迎合性意思表示。

  (3)須預告危害屬于不正當,所謂不正當,即違背誠實信用原則和公認的道德準則。違法當然屬于不正當,但不正當卻不一定都違法。如何理解?例如,某甲對某乙說:“如果不簽訂合同,則告發你私拿回扣的事”,這個事例很難說這個預告是違法的,但卻肯定屬于是不正當,因為它干涉了相對人的意思自由。這表明,違法大于不正當,所有違法的都具有不正當性,而有的雖然屬于是不正當,但他不一定就是違法的。上面的例子就能說明問題。乙拿回扣當然不是合法的,而甲說你不簽訂合同我就要告發你的問題,顯然甲的行為是不正當的。再如,你如果不履行合同的話,我就到公安機關告你是詐騙,這個同樣也不構成脅迫。

  2、在被脅迫人方面。

  (1)須因受到脅迫而產生恐懼。如果脅迫人縱然施加脅迫,但被脅迫人并不因此恐懼,或雖有恐懼,但恐懼并不是因脅迫而生,就不能構成受脅迫而實施的無效民事行為。

  (2)須因恐懼作出意思表示。即脅迫人的意思表示與其恐懼須有因果聯系。而且,其意思表示,又須迎合脅迫人的意思作出。這兩個方面必須同時存在,如果被脅迫人并不因脅迫而恐懼,就不能構成受脅迫而實施的行為。進一步看,即使被脅迫人產生恐懼,但是所實施的行為卻不迎合脅迫人的意思,也還是不能構成受脅迫而實施的行為。因為,受脅迫而實施的行為,其實質在于行為人的意思形成和表示均受到不正當干涉。

  (三)乘人之危

  因危難處境被他人不正當利用,不得已而作出對自己嚴重不利的意思表示,是乘人之危而實施的行為。在這種情況下,危難人的意思形成和表示,都受到了乘危人的不正當干涉,違背了意思自由原則,因而不能被認為是民事法律行為。乘人之危的行為,須具備以下要件:

  1、在乘危人方面。

  (1)須乘人之危。即對他人的危難處境加以利用。危難處境一般指經濟上的窘迫,以及生命、身體、健康、名譽、自由等方面面臨或者陷于危險或困難。

  (2)須有乘人之危的故意即須有使危難人按照自己意思進行意思表示的故意

  2、在危難人方面。

  (1)須危難人被迫進行意思表示。即乘人之危與危難人的意思表示之間具有因果聯系。危難人進行意思表示是不得已而為之,是乘危人不正當利用的結果。如果危難人臨危不懼,不為利誘所動,當然談不上危難為人所用而實施的行為。

  (2)須危難人迎合乘危人的意思進行意思表示。即危難人無奈而使自己的意思表示迎合乘危人的意思。如果危難人并不迎合乘危人的意思,那么他所實施的行為也就不構成危難為人所用而實施的行為。

  (3)須后果對危難人嚴重不利,違反了公平原則。一個少女她不小心掉到了河里,不停地在呼叫,但沒有一個去救她,結果她說,誰要是救了她就給他2000元,這時,有一個小伙子沖下去把她給救上了,小伙子問這個少女要2000元,結果那個少女說,你這是乘人之危!這一案例到底是不是乘人之危呢?從上述的理論分析,不難看出這個不屬于乘人之危。

  (四)重大誤解

  重大誤解行為是基于重大錯誤認識而實施的意思表示。所謂重大誤解,最高人民法院《民通意見》的解釋是:行為人因對行為的性質、對方當事人、標的物的品種、質量、規格和數量等的錯誤認識,使行為的后果與自己的意思相悖,并造成較大損失的,可以認定為重大誤解。概括法律的規定,重大誤解行為的要件可以分解為:

  1、須有錯誤認識。所謂錯誤認識,既包括表意人方面的錯誤,也包括受意人的誤解。前者是發動型錯誤,后者則是受動型錯誤。錯誤的形態很多,有把想要設定的法律關系性質搞錯,如把租賃當成借用;有把標的搞錯的,如把18K金當成赤金;有把價格搞錯的,如把100元1市斤當成100元1公斤;有把履行時間、地點或甚至把當事人搞錯的,等等。

  2、須當事人不了解其錯誤。即當事人屬無意中犯了錯誤。如果是故意搞錯,那就屬于欺詐或虛偽行為,而不再是誤解行為;

  3、須錯誤性質嚴重。判斷錯誤是否嚴重,應從一般人處于表意人的地位,如果有此誤解,會不會實施該行為的標準來把握,如果不會實施,則屬性質嚴重。

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