蕭山五糧液、宜賓五糧液上訴稱：

　　一、原審法院認定事實存在部分錯誤。1、關(guān)于宜賓五糧液對外觀設(shè)計專利權(quán)不享有訴權(quán)的認定錯誤。雖然在四川省宜賓五糧液集團有限公司許可宜賓五糧液的外觀設(shè)計專利使用許可書中沒有提及許可的性質(zhì)，且四川省宜賓五糧液集團有限公司和宜賓五糧液盡管在法律上是兩個獨立的法人，但實際上卻是一個企業(yè)實體，且該專利實際是由宜賓五糧液獨家在使用，因此宜賓五糧液是享有訴權(quán)的。2、關(guān)于在先享有企業(yè)名稱權(quán)和商標(biāo)權(quán)的認定錯誤。宜賓市人民政府《關(guān)于第一批市級文物保護單位命名的通知》、1998年4月25日《關(guān)于合作開發(fā)老作坊酒的協(xié)議書》、宜賓市產(chǎn)品質(zhì)量檢驗所的《檢驗報告》以及宣傳畫冊等證據(jù)相互印證，足以證明上訴人生產(chǎn)和銷售的“老作坊”白酒享有600年傳統(tǒng)老字號，因此在2001年7月9日前，即老作坊酒廠成立前就開始使用“老作坊” 牌子。因此上訴人請求法院撤銷老作坊酒廠的字號有充分的事實和法律依據(jù)。

　　二、原審判決確定的賠償數(shù)額過低，達不到制止侵權(quán)行為的目的。綜上，請求二審法院改判并支持上訴人在一審時提出的訴訟請求： 1 判令老作坊酒廠、昌盛公司停止侵權(quán)，公告消除影響，停止生產(chǎn)、銷售并銷毀侵權(quán)商品“老作坊”系列白酒和所有近似包裝裝潢、標(biāo)識；2 判令老作坊酒廠變更企業(yè)名稱字號，不得使用“老作坊”字號；3 判令老作坊酒廠、昌盛公司賠償蕭山五糧液、宜賓五糧液直接經(jīng)濟損失及違法所得500萬元，其中昌盛公司賠償 10萬元，老作坊酒廠490萬元。

　　老作坊酒廠上訴稱：

　　一、原審判決認定事實不清。1、（1）蕭山五糧液的“作坊”注冊商標(biāo)是文字加圖案的組合商標(biāo)，而老作坊酒廠生產(chǎn)的酒名是“老作坊玉”而非“老作坊”。 “老作坊玉”和“作坊”注冊商標(biāo)比較，在文字構(gòu)成、數(shù)量、字體及外觀等方面區(qū)別明顯，在整體上“老作坊玉”和“作坊”注冊商標(biāo)未構(gòu)成近似，而且上訴人也不存在突出使用“老作坊”，且在包裝上突出標(biāo)明了生產(chǎn)廠家，并不會引起誤認。一審判決沒有進行整體比對，而是將“作坊”文字加圖案的組合商標(biāo)簡化成了“作坊”二個字與“老作坊”三個字進行比較，從而得出錯誤認定。（2）“作坊”二字作為一種通用稱呼，蕭山五糧液并不具有專用權(quán)。（3）老作坊酒廠在2001年就獲得“二作坊老”注冊商標(biāo)的獨占許可使用，在自己生產(chǎn)的產(chǎn)品上使用“老作坊”是使用“二作坊老”商標(biāo)中的中心詞，對“作坊”商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)。（4）國家商標(biāo)局商標(biāo)案字（2004）第62號《關(guān)于“老作坊玉”商標(biāo)有關(guān)問題的批復(fù)》明確，上訴人在商品包裝上使用的“老作坊玉”字樣，與 “作坊”注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似，人民法院對該《批復(fù)》應(yīng)當(dāng)優(yōu)先認定。2、一審判決認定老作坊酒廠侵犯宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)，沒有事實依據(jù)，而且認定事實不清，前后矛盾。（1）江蘇省無錫市中級人民法院（2002）錫行終字第37號判決的是老作坊酒廠訴無錫工商崇安分局錫工商崇分案字（2001）第217號行政處罰決定，處罰主體內(nèi)容是擅自使用注冊商標(biāo)為“老作”的老作坊商品相近似的商品名稱，而本案涉及的是蕭山五糧液 2003年3月才取得權(quán)利的“作坊”商標(biāo)，不僅兩案的訴訟主體內(nèi)容和權(quán)利時間相差甚遠，而且當(dāng)時認定的知名商品是“老作”牌老作坊酒，并非“作坊”牌老作坊酒。因此，原審判決直接引用（2002）錫行終字第37號判決來認定本案事實是錯誤的。（2）宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒的特有名稱、包裝、裝潢使用權(quán)是通過ZL99305132.4專利予以確定的，既然原審法院不支持蕭山五糧液、宜賓五糧液根據(jù)專利要求老作坊酒廠承擔(dān)民事責(zé)任，但卻認定老作坊酒廠侵犯了宜賓五糧液生產(chǎn)的“老作坊”酒特有的名稱、包裝、裝潢使用權(quán)，明顯屬于事實不清，前后矛盾。

　　二、一審判決程序違法。蕭山五糧液在2003年5月13日起訴書是《商標(biāo)侵權(quán)訴狀》，2003年6月3日《民事補充起訴書》主張的案由是“不正當(dāng)競爭商標(biāo)侵權(quán)”，因此，蕭山五糧液、宜賓五糧液在一審時訴請是非常清楚的。但原審法院審理的卻是商標(biāo)侵權(quán)、專利侵權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛，明顯違背了“不告不理”的基本原則，實屬程序違法。

　　三、老作坊酒廠是“老作坊玉”注冊商標(biāo)的獨占許可使用人，而蕭山五糧液、宜賓五糧液未經(jīng)許可，擅自生產(chǎn)和銷售“老作坊”酒，侵犯了老作坊酒廠的權(quán)利。綜上，原審判決認定事實不清，程序違法，請求二審法院：1、依法撤銷 （2003）甬民二初字第95號民事判決，并駁回蕭山五糧液、宜賓五糧液的訴請；2、本案訴訟費由蕭山五糧液、宜賓五糧液承擔(dān)。

　　針對蕭山五糧液、宜賓五糧液的上訴，老作坊酒廠答辯稱：一、由于蕭山五糧液、宜賓五糧液不能證明專利許可使用的性質(zhì)，因此其關(guān)于專利侵權(quán)的訴請不應(yīng)得到支持。二、蕭山五糧液、宜賓五糧液關(guān)于撤銷老作坊酒廠字號的訴請無法律依據(jù)，不應(yīng)得到支持。三、作坊與老作坊屬于通用名稱。四、老作坊酒廠不存在侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　　針對老作坊酒廠的上訴，蕭山五糧液、宜賓五糧液答辯稱：一、一審程序合法。1、蕭山五糧液在一審起訴后，宜賓五糧液申請作為共同原告參加起訴，又提供了補充起訴狀。原審法院同意了宜賓五糧液的申請，并向老作坊酒廠、昌盛公司重新送達訴狀，給予了充分的答辯時間，并進行了庭前證據(jù)交換。對此老作坊酒廠、昌盛公司在一審中均未提出異議。2、蕭山五糧液、宜賓五糧液享有的知識產(chǎn)權(quán)是由商標(biāo)、專利以及知名商品特有的名稱、包裝、裝潢構(gòu)成的混合權(quán)利，起訴的依據(jù)是專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法，在事實與理由中明確主張了專利權(quán)，因此一審法院的審理符合法律規(guī)定，并沒有違反“不告不理”原則。二、老作坊酒廠故意突出使用“老作坊”書法體，因此侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液“作坊”注冊商標(biāo)的事實清楚。三、一審法院直接引用無錫工商機關(guān)的認定以及無錫法院的判決，來認定“老作坊”酒屬于知名商品，符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則。綜上，請求二審法院駁回老作坊酒廠的上訴。

　　被上訴人昌盛公司未作答辯。

　　在二審?fù)徶?，蕭山五糧液、宜賓五糧液向本院提供了兩份新的證據(jù)，一是上海市第一中級人民法院（2002）滬一中民五（知）初字第 158號民事判決書，以證明將商標(biāo)侵權(quán)糾紛以及不正當(dāng)競爭糾紛合并在一個案件中審理是符合法律規(guī)定的，也是司法實踐中的通常做法；二是宜賓五糧液的三個酒盒以及1997年至2003年宜賓五糧液的宣傳畫冊，以證明宜賓五糧液從開發(fā)出老作坊酒開始就一直使用涉案爭訟的特有名稱、包裝、裝潢。對上述證據(jù)，老作坊酒廠質(zhì)證認為，證據(jù)一為復(fù)印件，對其真實性無法確定，且上海法院的民事判決對本案不具有拘束力，不具有證明力；證據(jù)二不屬于新的證據(jù)，不同意質(zhì)證。昌盛公司同意上述質(zhì)證意見，并補充認為證據(jù)二的包裝盒上沒有時間標(biāo)注，不能證明蕭山五糧液、宜賓五糧液所稱的待證事實。本院經(jīng)審查認為，上訴人蕭山五糧液、宜賓五糧液提供的證據(jù)一與本案沒有關(guān)聯(lián)性，本院不予采納；證據(jù)二不屬于新的證據(jù)，老作坊酒廠及昌盛公司的質(zhì)證意見成立，故對該證據(jù)本院亦不予采納。

　　老作坊酒廠在二審?fù)徶幸嗵峁┝藘煞葑C據(jù)，一是國家工商行政管理總局商標(biāo)局商標(biāo)案字[2004]第62號批復(fù)，證明“老作坊玉”與“作坊”注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似；二是國家工商行政管理總局商標(biāo)局（2004）商標(biāo)異字第00662號裁定書，證明國家商標(biāo)局已核準“老作坊玉”注冊。蕭山五糧液、宜賓五糧液質(zhì)證認為，對證據(jù)一的真實性沒有異議，但對其關(guān)聯(lián)性有異議；對證據(jù)二的真實性與關(guān)聯(lián)性均有異議，且僅憑該裁定書也不能證明“老作坊玉”已被核準注冊。昌盛公司認可老作坊酒廠提供的上述證據(jù)。本院經(jīng)審查認為，由于本案訴爭的是老作坊酒廠突出使用“老作坊”三個字是否構(gòu)成對“作坊”注冊商標(biāo)專用權(quán)的侵犯，因此“老作坊玉”是否獲得商標(biāo)注冊，以及“老作坊玉”是否與“作坊”商標(biāo)構(gòu)成近似，均與訴爭事實沒有關(guān)聯(lián)性，故本院對老作坊酒廠提供的上述證據(jù)均不予采納。

　　昌盛公司在二審?fù)徶袥]有提供任何新的證據(jù)。

　　經(jīng)審理，本院查明如下事實：一、1999年11月14日，國家商標(biāo)局核準四川省宜賓五糧液酒廠“老作”商標(biāo)的注冊申請。2001年 3月14日，國家商標(biāo)局核準烏魯木齊大漠紹君酒業(yè)有限公司申請注冊的“作坊”商標(biāo)，該商標(biāo)核定使用商品為第33類。2003年3月7日，烏魯木齊大漠紹君酒業(yè)有限公司將“作坊”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給蕭山五糧液。2003年3月10日，蕭山五糧液許可宜賓五糧液使用“作坊”商標(biāo)，許可形式為獨占使用許可。案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠已于2003年6月25日向國家工商行政管理局商標(biāo)評審委員會提出撤銷“作坊”注冊商標(biāo)的申請。四川省宜賓五糧液集團有限公司于 1999年4月5日就zl99305132.4號專利向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出專利申請，并于1999年12月15日授權(quán)公告。二、老作坊酒廠系由楊雅雄、楊朝焜、楊朝輝三人組成的合伙企業(yè)，成立于2001年7月9日，其生產(chǎn)了500毫升無星級、500毫升一星級、500毫升二星級、500毫升三星級、500 毫升五星級和250毫升三星級等六個品種的“老作坊玉牌老作坊玉窖”，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三字明顯大于“玉窖”二字。昌盛公司系一家以經(jīng)營保健品、酒類、飲料等批發(fā)零售的有限責(zé)任公司，自2002年12月8日開始銷售老作坊酒廠生產(chǎn)的500毫升無星級、500毫升三星級和250毫升三星級等三個品種的老作坊玉窖。

　　根據(jù)各方當(dāng)事人的上訴理由以及答辯情況，本案各方當(dāng)事人在二審中的爭議焦點為：一、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液“作坊”商標(biāo)權(quán)的行為。二、老作坊酒廠、昌盛公司是否侵犯了蕭山五糧液、宜賓五糧液知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，其行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭。三、蕭山五糧液、宜賓五糧液是否在訴狀中對老作坊酒廠、昌盛公司提出了明確的專利侵權(quán)指控，以及老作坊酒廠、昌盛公司是否構(gòu)成了專利侵權(quán)；原審法院是否存在程序違法。四、在商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭成立的情況下，本案的民事責(zé)任如何確定。

　　一、老作坊酒廠、昌盛公司是否存在侵犯蕭山五糧液、宜賓五糧液商標(biāo)權(quán)的行為

　　在二審?fù)徶?，蕭山五糧液、宜賓五糧液明確老作坊酒廠、昌盛公司商標(biāo)侵權(quán)的客體是“作坊”注冊商標(biāo)，侵權(quán)的事實是老作坊酒廠生產(chǎn)、銷售及昌盛公司銷售的 “老作坊玉牌老作坊玉窖”酒，其中“老作坊玉窖”中“老作坊”三個字屬于突出使用，與其注冊商標(biāo)構(gòu)成近似。本院認為，商標(biāo)一經(jīng)核準注冊，即具有法律效力，即使他人已向商標(biāo)評審委員會提出撤銷申請而處于爭議期內(nèi)，商標(biāo)專用權(quán)仍受到法律保護，即在未經(jīng)商標(biāo)專用權(quán)人許可，他人不得在同種商品或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)。蕭山五糧液作為“作坊”注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)人，雖然案外人四川省大邑縣大莊園釀酒總廠已向國家商標(biāo)評審委員會提出撤銷申請，但該撤銷申請并不影響注冊商標(biāo)的效力。在蕭山五糧液將該“作坊”注冊商標(biāo)獨占許可給宜賓五糧液使用后，宜賓五糧液與蕭山五糧液可以作為共同原告就他人的商標(biāo)侵權(quán)行為提起訴訟。

　　最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2002]32號）第九條第二款規(guī)定，商標(biāo)法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合或者整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。在本案中，雖然“老作坊”在構(gòu)成以及讀音方面與“作坊” 注冊商標(biāo)略有不同，但“老作坊”的中心詞為“作坊”，在含義上也與“作坊”并無二致，因此應(yīng)當(dāng)認定“老作坊”與“作坊”注冊商標(biāo)在整體結(jié)構(gòu)上構(gòu)成近似，容易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者混淆。因此上訴人老作坊酒廠關(guān)于“老作坊”與“作坊”注冊商標(biāo)不構(gòu)成近似的上訴理由不能成立，本院不予采納。