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06司考重難點匯編—《國際私法》二

來源:233網校 2006年9月12日
  涉外民事訴訟程序的特別規定(從二百三十七條到二百七十條)
  民事訴訟法的司法解釋,《最高人民法院關于適用民訴法的意見》(從三百零四條到三百二十條)
  一、一般原則
  第二百三十七條 在中國領域內進行涉外民事訴訟應該適用本編的規定。本編沒有規定的,適用本法其他有關規定。
  第二百三十八條 中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
  第十百三十九條 對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。
  第二百四十條 在中國進行的涉外民事案件的審理,應該使用中華人民共和國的通用語言、文字,當事人要求提供翻譯的,可以提供翻譯。但是費用由當事人自己承擔。
  第二百四十一條 外國人或無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴,需要委托律師代理訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
  第二百四十二條 在中國領域內為沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中國的律師或者其他人代理訴訟的,從中國領域外的或者托交的受權委托書,必須經過所在國的公證機關證明,并經中國駐該國的史領管認證,或者履行中國與該國訂立有關條約中的證明手續之后,才具有效力。
  最高人民法院關于訴訟意見中第三百零八條、第三百零九條;
  第三百零八條 涉外訴訟中的外籍當事人,可以委托本國人為訴訟代理人,也可以委托本國律師以非律師身份擔任代理人;外國駐華使、領管的官員,受本國公民委托,可以以個人名義擔任訴訟代理人,但在訴訟中不再享有外交特權與豁免權。
  第三百零九條 涉外民訴中,外國駐華使、領管授權其本館官員,在作為當事人的本國國民不在我國領域內的情況下,可以以外交代表身份為其本國國民在我國聘請中國律師或中國公民代理民事訴訟。
  領事代理訴訟或者替本國當事人找律師去代理訴訟本身是一個職務行為,如果在履行職務行為時其實他還是一個領事官員的身份,他仍然享有特權;而如果他是接受了個人的委托,此時是以個人的身份出庭的,不再享有外交特權與豁免權。
  二、管轄權
  第二百四十三條規定:因合同或者其他財產權益糾紛,對在中國領域內沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中國領域內簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中國領域內,或者被告在中國領域內有可供扣押的財產,或者被告在中國領域內設有代表機構,可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構所在地人民法院行使管轄權。
  第二百四十四條規定:涉外合同或者財產權益的糾紛當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中國法院管轄的,不得違反本法關于級別管轄或者專屬管轄的規定。
  三類案件允許當事人協議仲裁到外國仲裁機構去仲裁,在仲裁中沒有專屬仲裁的概念,他們可以拿到外國去仲裁。但是如果拿回來得到承認執行,那么仲裁所依據的法律必須是中國法。
  若是提起訴訟,只能在中國法院提起訴訟。這是我國專屬管轄的案件。
  協議管轄:他選擇的法院必須是以案件有實際聯系的地點。這一點跟協議選擇法律的適用是不同的。
  第二百四十五條 涉外的民事訴訟的被告對人民法院的管轄不提出異議,并應訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權的法院。
  《最高院對民事訴訟法的司法解釋》第三百零六條的規定:(關于一事兩訴的問題)中國法院和外國法院都有管轄權的案件,一方當事人在外國法院提起訴訟,另一方當事人在中國法院提起訴訟,人民法院可以受領,判決后外國法院申請或者當事人請求人民法院承認執行外國法院判決或者裁定的,不予準許;但雙方共同參加或簽訂了國際條約另有規定的除外。
  2002年最高人民法院發布的司法解釋如下:《最高人民法院關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》,該司法解釋稱之為集中管轄的規定。
  該司法解釋第三條:涉外合同和侵權糾紛案件,信用證糾紛案件,申請撤銷、承認與強制執行國際仲裁裁決案件,審查有關涉外民商事仲裁條款的效力的案件,申請承認合強制執行外國法院民商事判決裁定的案件。
  第一條規定:這些案件一審由下列法院行使管轄權:國務院批準設立的經濟技術開發區法院、省會、自治區首府、直轄市所在地的中級人民法院、經濟特區計劃單列市的中級人民法院,最高人民法院指定的其他中級人民法院以及高級人民法院。
  三、送達
  第247條規定:人民法院對在中國領域內沒有住所的當事人送達司法文書,可以采用下列方式:
  (一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;
  (二)通過外交途徑送達;
  (三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
  (四)向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟代理人送達;
  (五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;
  (六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;
  (七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。
  外國法院不允許向中國進行直接的郵寄送達。
  最高人民法院曾經發布過一個關于是否可以向外國的分支機構進行留置送達:如果是外國一個受送達的當事人在中國境內有分支機構或者代理機構的,中國法院可以進行對分支機構、代理機構進行直接的送達。
  送達的時間、期間問題考的機率很小。
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