【活學活用44】甲為了報復與自己不和的鄰居乙，便用塑料注射器將毒藥注入乙種的一個冬瓜中。8天后，乙將該冬瓜摘回家中。次日，甲的女兒丙在乙家打牌后隨口說了句：“今天晚上家里還沒有菜。”乙便將該冬瓜送給了丙。丙及其丈夫、兒子吃后中毒。關于本案，下列哪些選項是正確的？（ ）
　　A.按照法定符合說的原理，甲構成故意殺人罪（既遂）
　　B.按照具體符合說的原理，甲構成故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪，屬于想象競合犯，擇一重罪處罰
　　C.本案存在具體的事實認識錯誤中打擊錯誤的情形
　　D.本案存在具體的事實認識錯誤中對象錯誤的情形
　　本題正確答案為ABC
　　【活學活用45】A雇請甲、乙報復B，甲得知B在某小店打牌。于是，甲與乙商量，由甲帶三人從小店前面闖入，乙帶三人堵小店后門，甲、乙等人分別攜帶槍支出發。甲先到達后，讓小店的C站起來，C說：“我與你們無怨無仇，為什么要殺人？”甲發現不是B就沒有殺C.甲剛離開后，C覺得可怕，就從小店后門回家，走出小店60米，乙帶的人到達。乙以為C是從后店逃走的B，便近距離開槍，導致C死亡。此案應如何處理？（ ）
　　A.A與甲、乙及其帶領的人構成故意殺人罪（既遂）的共同犯罪
　　B.A與乙及其帶領的人構成故意殺人罪（既遂），甲及其帶領的人構成故意殺人罪（未遂）
　　C.A與甲、乙及其帶領的人構成故意殺人罪（未遂）與過失致人死亡罪的想象競合犯
　　D.本案存在具體的事實認識錯誤中對象錯誤的情形
　　本題正確答案為AD
　　（3）因果關系的錯誤
　　所謂因果關系的錯誤，是指行為人侵害的對象沒有錯誤，但造成侵害的因果關系的發展過程與行為人所預想的發展過程不一致，以及侵害結果推后或者提前發生的情況。
　　因果關系的錯誤又可以分為三類：
　　1）狹義的因果關系錯誤，是指結果的發生不是按照行為人對因果關系的發展所預見的進程來實現的情況。由于故意的認定不要求行為人明確認識因果發展的具體樣態，而只要求認識到自己的行為會發生危害結果即可。所以，狹義的因果關系錯誤并不影響故意犯罪的成立。
　　【經典考題29】（2007年試卷二第5題）甲為殺害仇人林某在偏僻處埋伏，見一黑影過來，以為是林某，便開槍射擊。黑影倒地后，甲發現死者竟然是自己的父親。事后查明，甲的子彈并未擊中父親，其父親患有嚴重心臟病，因聽到槍聲后過度驚嚇死亡。關于甲的行為，下列哪一選項是正確的？
　　A.甲構成故意殺人罪既遂
　　B.甲構成故意殺人罪未遂
　　C.甲構成過失致人死亡罪
　　D.甲對林某構成故意殺人罪未遂，對自己的父親構成過失致人死亡，應擇一重罪處罰
　　解析： 本題主要考核具體的事實認識錯誤中的對象錯誤與因果關系錯誤。
　　一方面，甲欲殺仇人林某，卻誤把自己的父親當作林某予以殺害，這屬于具體的事實認識錯誤種的對象錯誤的情形。無論按照具體符合說還是法定符合說，甲都成立故意殺人罪既遂。
　　另一方面，甲打算開槍打死被害人，但被害人并非死于槍擊，而是由于心臟病嚇發死亡。這屬于被害人存在特殊體質的情形，這種情形不影響因果關系的判斷，即甲的殺人行為與被害人的死亡之間存在因果關系。只是這一發展進程與行為人預想的不同，屬于狹義的因果關系錯誤的情形。由于故意的認定不要求行為人明確認識因果發展的進程，只要認識到行為可能導致危害結果即可。所以甲成立故意殺人罪既遂。
　　綜上，甲的行為成立故意殺人罪既遂，主張甲的行為成立故意殺人罪未遂、過失致人死亡罪或者對林某和自己的父親分別成立不同犯罪的說法都是錯誤的。A選項正確。
　　注意：
　　第一，狹義的因果關系錯誤的典型案例。
　　例如，甲以殺人故意砍傷乙，乙由于是血友病患者而流血不止死亡。
　　再如，甲為了使乙溺水死亡，而從橋上將乙推下，不想乙卻在墻墩上摔死。
　　又如，甲為了殺害站在懸崖邊上的乙，而向乙開槍射擊，不料乙受驚嚇摔下懸崖死亡。
　　第二，要認定屬于狹義的因果關系錯誤，要求實行行為與危害結果之間在客觀上必須具有因果關系；如果實行行為與危害結果之間沒有因果關系，那就無所謂錯誤問題。例如甲殺乙，乙在住院治療期間，被丙縱火燒死。由于甲的行為與死亡結果之間沒有因果關系，因而不存在因果關系錯誤問題。
　　本題正確答案為A.
　　2）事前故意（Weber的概括的故意），是指行為人誤認為第一個行為已經造成危害結果，出于其他目的實施了第二個行為，但實際上是第二個行為才導致預期的結果發生的情況。例如甲以殺人故意對乙實施打擊，造成乙休克之后，甲以為乙已經死亡，為了毀滅罪證，將乙扔到水里（掩埋、碎尸或者扔下懸崖等等），實際上乙是死于后一行為。刑法理論的通說認為，這種情況下，不影響故意犯罪的成立。
　　注意：與事前故意相聯系的是事后故意，即行為人沒有故意地實施了可能產生一定結果的行為后，才產生故意，其后放任事態的自然發展，導致了結果發生。例如，醫生開始動手術后，對患者產生了殺人的故意，中途停止手術放置不管，導致患者死亡。這可以成立不作為犯罪。
　　【經典考題30】（2010年卷四刑法案例分析題）趙某殺害錢某，以為錢某已死亡，便將錢某“尸體”縛重扔入河中。經鑒定，錢某系溺水死亡。
　　趙某致錢某死亡的事實，在刑法理論上稱為什么？刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見？你認為應當如何處理？為什么？
　　解析：
　　本案屬于典型的事前故意的情形。
　　刑法理論上對這種情況有四種處理意見，其中第四種觀點合理。
　　觀點一，行為人的第一行為成立故意殺人未遂，第二行為成立過失致人死亡罪；其中有人認為成立想象競合犯，有人主張成立數罪。但這種觀點存在疑問：因為行為人以殺人的故意殺害了所要殺害的人，卻成立殺人未遂，違反了社會的一般觀念。
　　觀點二，如果在實施第二行為之際，對于死亡持未必的故意（或間接故意），則整體上成立一個故意殺人既遂；如果在實施第二行為之際，相信死亡結果已經發生，則成立故意殺人未遂與過失致人死亡罪。但這種觀點也存在疑問：因為行為的客觀事實完全相同，只因行為人是否誤信結果發生，來決定是否將行為分割為兩個行為，缺乏理由。
　　觀點三，將兩個行為視為一個行為，將支配行為的故意視為概括的故意，只成立一個故意殺人既遂。但這種觀點同樣存在疑問：這一學說有歪曲事實的嫌疑。
　　觀點四，將前后兩個行為視為一體，視為對因果關系的認識錯誤處理，只要因果關系的發展過程是在相當的因果關系之內，就成立一個故意殺人既遂。在這種場合，第一行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，即仍應肯定第一行為與結果之間的因果關系，而且現實所發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致，故應以故意犯罪既遂論處。
　　注意：
　　第一，具體符合說和法定符合說并不適用于因果關系錯誤，這兩種學說適用于具體的事實認識錯誤中的對象錯誤和打擊錯誤。
　　第二，2010年案例分析要求考生答出刑法理論上的不同觀點，但在2009年之前只要求考生掌握其中的第4種觀點，即事前故意的情形以故意犯罪既遂處理。
　　例如（2007年試卷二第54題）劉某基于殺害潘某的意思將潘某勒昏，誤以為其已死亡，為毀滅證據而將潘某扔下懸崖。事后查明，潘某不是被勒死而是從懸崖墜落致死。關于本案，下列哪些選項是正確的？
　　A.劉某在本案中存在因果關系的認識錯誤 B.劉某在本案中存在打擊錯誤
　　C.劉某構成故意殺人罪未遂與過失致人死亡罪 D.劉某構成故意殺人罪既遂
　　在本案中，劉某的殺害行為與被害人潘某的死亡之間介入了劉某自己的毀尸滅跡行為，這一介入行為從社會經驗角度看純屬正常，所以劉某的殺人行為與死亡結果之間的因果關系并未中斷，二者之間仍然具有因果關系。只不過這一因果發展進程與行為人的主觀認識并不完全一致，這屬于因果關系錯誤的問題（事前故意）。但殺人故意的認定只要求行為人認識到自己的行為會發生死亡結果，所以劉某構成故意殺人罪既遂。本題正確答案為AD.
　　至于打擊錯誤與因果關系錯誤的區別則很明顯：打擊錯誤是由于客觀行為的偏差，導致了其它結果的發生；因果關系錯誤是實行行為與危害結果之間存在著與行為人主觀認識并不完全相同的因果發展聯系，但沒有對象方面的認識錯誤、也沒有因為行為偏差導致其它結果發生。
　　再如（2008年延考卷二第4題）甲意圖勒死乙，將乙勒昏后，誤以為乙已經死亡。為毀滅證據，又用利刃將所謂的“尸體”分尸。事實上，乙并非死于甲的勒殺行為，而是死于甲的分尸行為。關于本案，下列哪一選項是正確的？
　　A.甲的行為構成故意殺人（未遂）罪和過失致人死亡罪
　　B.甲的行為構成故意殺人（未遂）罪、過失致人死亡罪和侮辱尸體罪
　　C.甲的行為構成故意殺人（既遂）罪和侮辱尸體罪
　　D.甲的行為構成故意殺人（既遂）罪
　　按照處理事前故意的因果關系錯誤理論，甲的行為只成立故意殺人罪既遂。該題正確答案為D.
　　3）犯罪構成的提前實現，是指提前實現了行為人所預想的結果。例如，甲準備將乙的貴重物品搬至院墻外毀壞，但剛拿起貴重物品時，貴重物品從手中滑落而摔壞。
　　【經典考題31】（2008年試卷二第3題）甲想殺害身材高大的乙，打算先用安眠藥使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠藥較多，乙吞服安眠藥后死亡。對此，下列哪一選項是正確的？
　　A.甲的預備行為導致了乙死亡，僅成立故意殺人預備
　　B.甲雖已著手實行殺人行為，但所預定的實行行為（勒乙的脖子）并未實施完畢，故只能認定為未實行終了的未遂
　　C.甲已著手實行殺人行為，應認定為故意殺人既遂
　　D.甲的行為是故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合犯，應從一重罪論處
　　解析： 本題主要考核犯罪構成的提前實現。
　　在本案中，甲本想實施第二個行為殺死乙，實際上甲在實施第一個行為的時候就導致了乙的死亡，相對于行為人的計劃來說，危害結果提前實現了，所以本案屬于因果關系錯誤中的犯罪構成提前實現。
　　要認定這種情況是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經著手實行，如果能對此得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則不能成立故意犯罪既遂，而是其他形態。
　　1.在本案中，甲給乙投放了較多的安眠藥，這一行為本身就有導致被害人死亡的急迫可能性，屬于殺人的實行行為。既然甲實施了殺人的實行行為，這一行為在客觀上導致了乙的死亡，主觀上行為人又有殺人的故意，所以甲成立故意殺人罪既遂。至于因果發展進程與行為人預想的不一致，這只是因果關系錯誤的問題，不影響故意殺人罪既遂的判斷，所以C選項正確。
　　2.A選項錯誤，因為投放過多安眠藥的行為并非預備性，而是有導致他人死亡急迫可能性的實行行為（區分預備行為和實行行為并不是以行為人自己的認識為準，而要主要考慮行為本身的屬性），所以甲的行為不可能成立故意殺人罪預備。
　　3.B選項錯誤。既然甲實施了殺人的實行行為，并導致了死亡這一實害結果，加上甲有殺人故意，甲就成立故意殺人罪既遂。至于行為人原本打算的行為是否實現，不影響行為性質的認定。
　　4.D選項錯誤。因為因果關系是討論實行行為與危害結果之間引起與被引起的關系，如果沒有實行行為，那就無所謂因果關系。但如果實施了實行行位，就只能按照因果關系錯誤的原理處理。
　　注意：如果只是預備行為導致了死亡結果，由于預備行為本身與死亡結果之間沒有因果聯系，二者分別屬于不同的案件，其行為成立故意殺人罪預備與過失致人死亡罪的想象競合犯。例如妻子為殺害丈夫，準備有毒咖啡打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市購物。但在妻子回家前，丈夫提前回家喝了咖啡而死亡。由于妻子還沒有著手實行殺人行為（準備有毒飲料并置于某場所，還沒有侵犯被害人生命的急迫可能性，只是預備行為），只能認定為故意殺人罪預備與過失致人死亡的想象競合犯。
　　本題正確答案為C.
　　2.抽象的事實認識錯誤
　　抽象的事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬于不同的犯罪構成，即行為人所認識的事實與所發生的事實跨越了不同的犯罪構成（因而也被稱為不同犯罪構成間的錯誤）。抽象的事實認識錯誤包括以下兩種情形：
　　（1）對象錯誤，是指行為人誤把甲對象當作乙對象加以侵害，但甲對象和乙對象體現不同的法益，分屬不同的犯罪構成。
　　（2）打擊錯誤，是指由于行為人本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致，而且這種不一致超出了同一的犯罪構成范圍。
　　注意：抽象的事實認識錯誤不存在因果關系錯誤的情形，因為后者成立的前提是實行行為與危害結果之間存在客觀因果關系。而實行行為與危害結果具有因果關系，就表明二者屬于同一個案件，行為人的行為只能成立一個故意犯罪既遂。這樣一來，也就不存在客觀事實和主觀內容分別符合不同犯罪的客觀要件和主觀要件的問題了。
　　抽象的事實認識錯誤的處理原則：在主客觀相統一原則基礎上，以法定符合說為標準判斷故意的成立，即在主觀故意與客觀事實的法律評價相一致的范圍內認定是否成立故意犯罪。
　　抽象的事實認識錯誤具體分為以下幾種情形： 
　　（1）主觀上想犯輕罪，客觀上卻觸犯重罪，如果客觀事實在法律評價上包含輕罪的客觀事實，則按照輕罪的故意犯罪既遂處理。該種情形不可能成立重罪的故意犯罪既遂，因為行為人沒有認識到重罪的客觀事實（但對重罪事實可能成立過失犯罪，屬于想象競合犯）。
　　【經典考題32】（2007年試卷二第61題）丁某盜竊了農民程某的一個手提包，發現包里有大量現金和一把手槍。丁某將真情告訴崔某，并將手槍交給崔某保管，崔某將手槍藏在家里。關于本案，下列哪些選項是正確的？
　　A.丁某構成盜竊罪 B.丁某構成盜竊槍支罪
　　C.崔某構成窩藏罪 D.崔某構成非法持有槍支罪
　　解析：
　　本題主要考核抽象的事實認識錯誤以及相關罪名的認定。
　　丁某主觀上想盜竊程某普通財物，但客觀上卻盜竊了現金和手槍，即主觀上是盜竊罪的故意，客觀事實既符合盜竊罪的客觀要件，也符合盜竊槍支罪的客觀要件。這種情形屬于抽象的事實認識錯誤。一方面，丁某的行為成立盜竊罪，因為在盜竊罪范圍內主客觀一致；另一方面，丁某的行為不構成盜竊槍支罪，因為丁某實施盜竊行為的時候沒有認識到對象可能是槍支（即使丁某主觀上有過失，但過失盜竊槍支不成立犯罪）。崔某幫丁某保管槍支的行為成立非法持有槍支罪，不成立窩藏罪（窩藏罪的對象是“犯罪的人”），也不成立掩飾、隱瞞犯罪所得罪（如果持有贓物本身構成其他犯罪的，不成立贓物犯罪，例如幫盜竊毒品的本犯保管毒品的行為，只成立非法持有毒品罪）。
　　所以AD選項正確，BC選項錯誤。
　　本題正確答案為AD.
　　注意：
　　第一，請區別這樣的情形：甲想盜竊普通財物，客觀上只盜竊了槍支。在這種情形中，甲主觀上是盜竊罪的故意，客觀上實施了盜竊槍支罪的行為。由于行為人實施盜竊行為的時候沒有認識到槍支，沒有盜竊槍支罪的故意，不成立盜竊槍支罪。但從法律意義上，體現更為嚴重法益內容的槍支可以被評價為法益內容更為輕微的普通財物，即在盜竊罪的范圍內，主客觀一致，所以甲只成立盜竊罪。
　　第二，注意和歷年考題之間的關聯。
　　例如（2003年試卷二第3題）張某在火車站候車室竊得某人一提包，到僻靜處打開一看，里面沒有錢財，卻有手槍一支，子彈若干發，張某便將槍支、子彈放回包內，然后藏于家中。張某的行為構成何罪？
　　A.非法持有槍支、彈藥罪 B.盜竊槍支、彈藥罪
　　C.非法儲存槍支、彈藥罪 D.非法攜帶槍支、彈藥罪
　　該題正確答案為A.張某沒有盜竊槍支、彈藥的故意，所以不成立盜竊槍支罪，根據抽象的事實認識錯誤的處理原則，其行為成立盜竊罪。之后持有槍支、彈藥的行為，另成立非法持有槍支、彈藥罪，應該數罪并罰（不屬于事后不可罰的行為，因為相比較盜竊罪，非法持有槍支、彈藥的行為侵犯了新的法益，對行為人也有期待可能性）。此外，儲存槍支一般要求數量較大（常常與非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥的行為相聯系），非法攜帶槍支、彈藥罪要求行為人攜帶槍支、彈藥進入公共場所或者交通工具，危害公共安全。
　　第三，這種考點不僅要求考生能夠得出正確結論，還要求考生把握得出結論的推理過程。
　　例如（2004年試卷二第88題）甲乘坐長途公共汽車時，誤以為司機座位后的提包為身邊的乙所有（實為司機所有）；乙中途下車后，甲誤以為乙忘了拿走提包。為了非法占有該提包內的財物（內有司機為他人代購的13部手機，價值2.6萬元），甲提前下車，并將提包拿走。司機到站后發現自己的手提包丟失，便報案。公安人員發現甲有重大嫌疑，便詢問甲，但甲拒不承認，也不交出提包。關于本案，下列說法正確的是：
　　A.由于甲誤認為提包為遺忘物，所以，甲的認識錯誤屬于事實認識錯誤
　　B.由于甲誤認為提包為遺忘物，因而沒有盜竊他人財物的故意，根據主客觀相統一的原則，甲的行為成立侵占罪
　　C.由于提包實際上屬于司機的財物，所以，甲的行為成立盜竊罪
　　D.由于提包實際上屬于司機的財物，而甲又沒有盜竊的故意，所以，甲的行為不成立盜竊罪；又由于甲具有侵占遺忘物的故意，但提包事實上不屬于遺忘物，所以，甲的行為也不成立侵占罪。
　　本題正確答案為AB.
　　首先，本案中甲誤把他人占有之物當作遺忘物拿走，其客觀行為符合盜竊罪的客觀要件，但其主觀上只有侵占罪的故意，即主觀上意圖實施輕罪，客觀上卻觸犯了重罪，屬于抽象的事實認識錯誤（對象錯誤的情形）。A選項說法正確。
　　其次，對于抽象的事實認識錯誤，應該按照主客觀相統一的原理，堅持法定符合說，在主客觀重合的范圍內認定故意犯罪。相比侵占行為，盜竊行為是更嚴重的侵犯財產的行為，從法益侵犯角度評價，本案并不缺乏“遺忘物”這一要素，而是存在多于“遺忘物”的要素。所以，甲的行為在侵占罪的范圍內主客觀一致，成立侵占罪。B選項說法正確。
　　再次，本案中提包客觀上是司機的財物，并屬于司機占有。甲將其拿走的行為在客觀上符合盜竊罪的客觀行為，但并不能據此認為甲成立盜竊罪。因為甲并沒有認識到該提包是他人占有的事實，而是認為是他人的遺忘物，所以在盜竊罪的范圍內主客觀并不一致。如果認定為盜竊罪，屬于結果責任，不可取。C選項說法錯誤。
　　最后，D選項說法錯誤。D選項的說法實際上是按照具體符合的觀點分析得出的結論。抽象的事實認識錯誤的處理原則當中沒有具體符合說的觀點，因為所有的抽象的事實認識錯誤的情形，客觀事實和主觀認識在具體事實層面本來就不一致，分別觸犯不同犯罪的客觀要件和主觀要件。所以，如果按照具體符合說，將不會存在故意犯罪的可能性，但這種一概否定抽象的事實認識錯誤可以成立故意犯罪的理論極不合理，不可取。按照法定符合說，只要主客觀內容在法律評價上有重合內容，那就可以在重合范圍內成立故意犯罪。
　　例如，行為人張某以為是尸體而實施奸淫行為，但被害人當時并未死亡。客觀上張某實施了強奸行為，主觀上是侮辱尸體的故意，如果成立故意犯罪要求主客觀在具體事實上完全一致，那么本案不成立犯罪：一方面，行為人主觀故意的內容是侮辱尸體，但客觀上不存在尸體，所以不成立侮辱尸體罪；另一方面，客觀行為是強奸行為，但行為人又沒有強奸罪的故意。這一結論很難讓然接受：如果對象是真正的尸體，則本案成立侮辱尸體罪既遂；而客觀上侵犯了比尸體尊嚴更為嚴重的法益卻不成立犯罪或者成立侮辱尸體罪未遂，這不符合社會常識。而且在本案中不是不存在“尸體”，而是存在比“尸體”更多的要素（活人），只是行為人沒有認識到更多地要素而已，所以盡管行為人由于沒有強奸罪的故意而不成立強奸罪，但在輕罪即侮辱尸體罪的范圍內主客觀一致，所以成立侮辱尸體罪既遂。
　　（2）主觀上想犯重罪，客觀上卻發生輕罪的結果，如果主觀故意在法律評價上包含輕罪的故意，根據案件具體情形是否成立重罪未遂，有兩種處理結論：
　　第一，當案件存在重罪的實行行為，并導致重罪的危險結果，則成立重罪未遂，同時也成立輕罪（既遂），認定為重罪未遂與與輕罪（既遂）的想象競合犯，擇一重罪處罰。
　　例如，甲本欲射殺乙，但因沒有瞄準，而將乙身邊的珍貴文物打壞。由于甲實施了殺人的實行行為（在行為當時，客觀上有導致他人死亡的急迫可能性），導致了死亡的危險結果，所以成立故意殺人罪未遂。同時，行為人的行為導致了文物毀損的結果，根據案件情形，行為人對文物毀損存在過失（當然，根據具體案情，不排除是間接故意），成立過失毀損文物罪。該案屬于想象競合犯，擇一重罪處罰。
　　注意：如果甲故意舉槍射擊仇人乙，但因為沒有瞄準，將乙的名車毀壞。甲只構成故意殺人未遂，盡管甲對毀損汽車可能存在過失，但過失毀壞財物不構成犯罪。
　　第二，如果沒有重罪的實行行為，也沒有重罪的危險結果，則不成立重罪未遂，只是成立輕罪（既遂）。
　　例如，甲以為某財物是他人占有的財物，而將該財物“盜”走，但實際上該財物卻是他人的遺忘物。再如，甲以為對方提包里槍，于是將提包盜走，但該提包內只有普通財物，而且對方根本沒有槍。在這兩個案件中，甲分別成立輕罪（侵占罪、盜竊罪），而不成立重罪（盜竊罪、盜竊槍支罪），因為案件中沒有重罪的實行行為。
　　注意：
　　第一，在抽象的事實認識錯誤中，按照法定符合說，如果主客觀沒有重合內容的，則不成立犯罪或者僅僅成立客觀內容的過失犯罪（如果連過失都不存在，則屬于意外事件）。
　　例如（2002年試卷二第38題）甲將頭痛粉冒充海洛因欺騙乙，讓乙出賣“海洛因”，然后二人均分所得款項。乙出賣后獲款4000元，但在未來得及分贓時，被公安機關查獲。關于本案，下列哪些說法是正確的？
　　A.甲與乙構成販賣毒品罪的共犯 B.甲的行為構成詐騙罪
　　C.甲屬于間接正犯 D.甲的行為屬于犯罪未遂
　　本案中，甲利用不知情的乙實施了詐騙行為，甲也有詐騙罪的故意，所以甲成立詐騙罪的間接正犯；甲利用乙騙取了他人財物4000元，達到了詐騙罪數額較大（2000元以上）的標準，成立詐騙罪既遂。但是，甲、乙二人在客觀上沒有實施販賣毒品的行為，所以不成立販賣毒品罪的共犯。BC選項正確，AD選項錯誤。
　　要特別提請考生注意的是：本案中乙不成立犯罪。乙主觀上具有販賣毒品罪的故意，但在客觀上卻實施了詐騙行為（正因為乙實施的行為在客觀上被評價為詐騙行為，才能認定甲是詐騙罪的間接正犯，否則，甲也不可能成立詐騙罪），主客觀內容沒有一致性，所以不可能成立故意犯罪：既不能根據主觀故意的內容認定成立販賣毒品罪，也不能根據客觀內容認定詐騙罪。即使乙主觀上存在過失，但過失詐騙不成立犯罪（對于過失犯罪，法律有規定的才處罰）。
　　在類似案件中，如果行為人在主觀上對客觀行為及其危害結果存在過失，而且刑法規定了相應的過失犯罪，則成立相應的過失犯罪。例如甲誤把乙當作財物毀壞，致乙死亡。甲不成立故意毀壞財物罪，因為沒有毀壞財物的行為（沒有毀壞財物的可能性）；甲對于殺人行為存在過失，則成立過失致人死亡罪。
　　第二，主觀內容與客觀內容涉及不同犯罪，但法定刑完全相同，而且按照法定符合說，主客觀內容完全重合的，按照客觀內容認定犯罪的性質。
　　例如甲以為是偽造的票據進行詐騙，但實際上卻是偽造的金融憑證（或者相反）。甲主觀上是票據詐騙罪的故意，但在客觀上是金融憑證詐騙罪的行為。按照法定符合說，兩罪具有重合性：甲具有票據詐騙罪的故意，當然包含著實施同等程度或者更低程度的金融詐騙的故意。所以，在金融憑證詐騙罪的范圍實現了主客觀相統一，成立金融憑證詐騙罪。
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