本節考點與命題模式分析：
　　1.不作為犯罪的認定基本上是每年必考的知識點，“下列關于不作為犯罪，說法正確（錯誤）的是”是最常見的考法。偶爾也會考核作為、不作為的區分和聯系。
　　2.行為對象往往結合故意的判定考核，即成立故意犯罪必須要求行為人認識到是或者可能是該罪的行為對象。
　　3.結果加重犯是當前命題的重點，其中重點罪名的結果加重犯的認定以及與其他犯罪的關系，是命題的主要切入點。例如，“下列屬于搶劫致人死亡的是”。此外，其他情節加重犯、結合犯也是常考知識點。
　　4.因果關系是每年必考的知識點，“關于刑法上的因果關系，下列說法正確（錯誤）的是”是常見考法。其中因果關系的特殊情形更是命題的主要切入點：對行為結構有特殊要求的犯罪的因果關系判斷（詐騙罪等），因果關系中斷理論，被害人特殊體質等。
　　5.真正身份犯與不真正身份犯中的身份的認定以及相關知識點，偶爾也會涉及命題。
　　6.單位犯罪基本上每年必考的知識點，常見考法就是“下列關于單位犯罪的說法，正確（錯誤）的是”，主要考核內容是一些基本的命題判斷。
　　一、客觀構成要件概述
　　【知識要點】
　　犯罪客觀構成要件是刑法規定的，說明行為對刑法所保護的法益的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的各種客觀要素。
　　構成要件的機能：
　　1.自由保障機能（罪刑法定主義的機能）；
　　2.犯罪個別化機能；
　　3.故意規制機能；
　　4.違法推斷機能。
　　二、危害行為
　　【知識要點】
　　（一）概述
　　1.刑法上的危害行為：基于人的意識和意志支配實施的客觀上侵犯法益的身體活動。危害行為三特征：
　　（1）有體性：身體活動包括舉動和靜止，不包括犯意形成與流露。
　　注意區別言論與發表言論（言論屬于思想、觀念的范疇，但發表言論屬于行為的范疇）。
　　（2）有意性：刑法只調整有意識和有意志支配和控制的行為，而不包括反射動作、睡夢中的舉動等等。
　　（3）有害性：刑法只禁止在客觀上危害社會的行為，對社會無害的身體舉止不會被規定在刑法中。其社會危害表現為法益侵犯性，包括對法益的實際侵犯和侵犯危險。
　　注意：行為是否具有法益侵犯性，是以客觀事實作為標準來判斷，而非以行為人主觀認識的事實為標準進行判斷。具體來說，應以行為時存在的所有客觀事實為基礎，并對客觀事實進行一定程度的抽象（抽象的方法是舍棄阻止結果發生的事實），同時站在行為時的立場，原則上按照客觀的因果法則進行判斷。
　　【經典考題9】（2009年試卷二第52題）甲欲槍殺仇人乙，但早有防備的乙當天穿著防彈背心，甲的子彈剛好打在防彈背心上，乙毫發無損。甲見狀一邊逃離現場，一邊氣呼呼地大聲說：“我就不信你天天穿防彈背心，看我改天不收拾你！”關于本案，下列哪些選項是正確的？
　　A.甲構成故意殺人中止 B.甲構成故意殺人未遂
　　C.甲的行為具有導致乙死亡的危險，應當成立犯罪 D.甲不構成犯罪
　　解析： 本題考點：中止、未遂的區分以及法益侵犯性的判斷。
　　（1）甲向乙開槍的行為是否具有法益侵犯性，或者說有無導致乙死亡的可能性，要根據行為時的所有客觀事實為標準判斷，同時舍棄阻卻結果發生的事實。換言之，本案中乙沒有死亡的原因在于乙身穿防彈背心，我們判斷法益侵犯性時舍棄這一事實；在行為當時，甲向乙開槍射擊的行為完全有導致乙被擊中進而死亡的可能性，存在導致死亡的可能性，所以甲的行為應當成立犯罪。C選項正確，相應地，D選項錯誤。
　　（2）甲已經實施了具有法益侵犯急迫可能性的行為，已經著手實行犯罪；但犯罪未得逞，即甲實施殺人行為希望（或者放任）的、殺人行為性質決定的邏輯結果——死亡并沒有發生；犯罪未得逞的原因屬于甲意志以外的原因——被害人身穿防彈背心，而且甲認為不可能殺死乙，所以甲屬于犯罪未遂。A選項錯誤，B選項正確。
　　（3）做題技巧說明：本題四個選項明顯分為兩組，AB兩項屬于一組，CD屬于一組，因為表達的意思正好相反，加上本題屬于多選題，所以正確答案只能是在AB、CD兩組中各選一個。D選項首先可以排除，因為如果選D選項，那就只有D選項能選，其他三個選項和D選項全部沖突。所以C選項一定要選。而根據本案被害人沒有死亡的原因是被害人身穿防彈背心，所以直接排除中止，所以B選項正確。
　　（4）關聯知識點說明：法益侵犯性有無的判斷會影響不能犯與犯罪未遂之間的區分。按照這里對危害行為特征的理解，客觀行為絕對不可能侵犯法益的不能犯情形不再被認定為犯罪。
　　本題正確答案為BC.
　　2.刑法上的行為包括實行行為、預備行為、教唆行為、幫助行為。其中實行行為是刑法的中心概念，因為實行行為是刑法分則規定的、具有法益侵犯急迫可能性的行為，是刑法主要禁止的行為。
　　（1）實行行為的判斷標準：
　　第一，形式上符合客觀構成要件，而且具有法益侵害的緊迫性（“著手”屬于實行行為的起點）。實行行為通常是刑法分則規定的，但刑法分則規定的行為并不一定是實行行為，有可能屬于預備行為。
　　第二，屬于類型性的法益侵害行為，即從社會相當性上評價屬于社會生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為。
　　例如，甲為了殺害乙，勸乙乘坐飛機出外旅行，希望乙死于空難，結果乙果真死于飛機事故。乘坐飛機盡管具有一定危險性，但這種危險屬于社會生活允許的危險，勸他人乘坐飛機的行為并不屬于刑法要禁止的行為。
　　（2）實行行為與其他刑法理論的關聯：
　　第一，影響犯罪未遂、犯罪預備的區分：如果已經著手實行行為，絕對不可能成立犯罪預備。
　　第二，影響犯罪未遂與不可罰的不能犯地區分：如果沒有法益侵犯性的行為存在，那就沒有犯罪的存在。
　　第三，影響因果關系的判斷；因果關系是討論實行行為與實害結果之間的關系，如果沒有實行行為，那么實害結果就只能是另一實行行為或者自然事件導致。
　　例如甲為了殺死乙，打算下午外出打獵時制造事故打死乙；早上檢查獵槍時，槍支走火導致乙死亡。本案中甲在殺人故意支配下只實施了預備行為，所以死亡結果不能歸于故意殺人行為；導致乙死亡的只能是過失的實行行為。本案甲的行為成立故意殺人罪（預備）與過失致人死亡罪的想象競合犯，擇一重罪（故意殺人罪）處罰。
　　第四，影響共犯人的分類：共同犯罪人根據分工不同，可以分為實行犯、教唆犯與幫助犯。
　　（3）直接正犯與間接正犯
　　行為人以自身的直接、積極的身體活動實行犯罪的，是直接正犯（直接實行犯）。
　　行為人通過支配他人進而支配犯罪事實的的，是間接正犯（間接實行犯）。
　　【經典考題10】（2006年試卷二第13題）關于故意殺人罪，下列哪一選項是正確的？
　　A.甲意欲使乙在跑步時被車撞死，便勸乙清晨在馬路上跑步，乙果真在馬路上跑步時被車撞死，甲的行為構成故意殺人罪
　　B.甲意欲使乙遭雷擊死亡，便勸乙雨天到樹林散步，因為下雨時在樹林中行走容易遭雷擊。乙果真雨天在樹林中散步時遭雷擊身亡。甲的行為構成故意殺人罪
　　C.甲對乙有仇，意圖致乙死一亡。甲仿照乙的模樣捏小面人，寫上乙的姓名，在小面人身上扎針并詛咒49天。到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構成故意殺人罪
　　到第50天，乙因車禍身亡。甲的行為不可能致人死亡，所以不構成故意殺人罪
　　D.甲以為殺害妻子乙后，乙可以升天，在此念頭支配下將乙殺死。后經法醫鑒定，甲具有辨認與控制能力。但由于甲的行為出于愚昧無知，所以不構成故意殺人罪
　　解析： 本題考點結合具體罪名理解危害行為的含義與要求。
　　（1）勸他人在公路上跑步、勸他人在雷雨天去樹林散步的行為盡管在客觀上有一定的危險性，但從社會相當性的角度判斷，這種危險在日常生活中是人們能夠接受的，屬于正常的社會行為，刑法不能、事實上也沒有因為這種行為導致了某種危害結果就將其認定為犯罪。所以AB選項錯誤。
　　（2）甲以迷信的方法詛咒他人，按照客觀的因果法則，這種行為本身沒有導致他人的死亡的危險性。盡管被害人死亡，但與甲的迷信行為毫無關系，而是死于車禍。甲的行為不構成故意殺人罪，這種情形理論上稱為“迷信犯”。C選項正確。
　　（3）故意殺人罪的成立跟行為人殺人的目的或者動機沒有關系，只要行為人客觀上實施了可能導致他人死亡的被刑法禁止的行為，主觀上對其行為有認識，并希望或者放任死亡結果的發生，就可以認定其行為成立故意殺人罪。甲出于讓乙升天的動機殺害乙，并不影響故意殺人罪的成立。D選項錯誤。
　　本題正確答案為C.
　　【活學活用16】甲意圖殺死將要來訪的乙，事先準備毒飲料至于書架，不料在乙來訪之前甲女丙誤當飲料喝下而死亡。關于本案，說法正確的是（ ）
　　A.甲構成故意殺人罪（既遂）
　　B.本案存在具體的事實認識錯誤（對象錯誤）
　　C.甲的故意殺人行為與丙的死亡之間存在因果關系
　　D.甲的行為觸犯故意殺人罪（預備）與過失致人死亡罪，屬于想象競合犯，擇一重罪定罪量刑
　　本題正確答案為D.本題要點說明：本案中盡管發生了死亡結果，但甲只實施了故意殺人的預備行為，二者之間不存在因果關系，導致死亡的原因是甲的過失行為。所以，本案不存在事實認識錯誤問題（事實認識錯誤必須存在故意犯罪的實行行為），甲的行為成立故意殺人罪（預備）與過失致人死亡罪的想象競合犯。
　　（二）作為與不作為
　　1.概念
　　作為：即積極的行為，指以積極的身體舉止實施刑法所禁止的行為。體現為違反禁止規范，有多種表現形式，如利用他人、物質工具、動物或者自然力等等。
　　不作為：即消極的行為，指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。體現為違反禁止規范與命令規范。
　　2.不作為犯罪的分類
　　真正（純正）不作為犯：刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪。如遺棄罪，丟失槍支不報罪，不報、謊報安全事故罪，不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。
　　不真正（不純正）不作為犯：行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。
　　注意：刑法中通常以作為方式實施的犯罪并非一定可以由不作為方式實施成立犯罪。
　　3.作為與不作為的關系
　　（1）作為與不作為的競合：案件可以分別從作為或者不作為角度解釋其都成立該罪。
　　例如，甲駕駛機動車經過十字路口，前方紅燈，甲駕車闖紅燈，撞死行人乙。甲的行為可以分別從作為或者不作為的角度解釋構成交通肇事罪。
　　（2）作為與不作為的結合：成立某罪要求客觀行為同時包括作為和不作為的行為內容。
　　例如，抗稅罪的成立既要求行為人有暴力、脅迫等行為，還要求實施不繳納應當繳納稅款的行為，兩者結合才可能成立抗稅罪。
　　注意：不要形成這樣的思維定勢，即一個犯罪要么是作為方式，要么是不作為方式。實際上，有些犯罪的行為方式想當復雜：有的是作為方式，有的是不作為方式，有的是作為與不作為相結合的方式。判斷一個犯罪是哪種方式，首先要判斷構成犯罪的行為內容，即哪個或哪些行為是刑法要評價的內容，再根據其內容判斷表現方式。
　　【經典考題11】（T20080213）甲因家中停電而點燃蠟燭時，意識到蠟燭沒有放穩，有可能傾倒引起火災，但想到如果就此引起火災，反而可以獲得高額的保險賠償，于是外出吃飯，后來果然引起火災，并將鄰居家的房屋燒毀。甲以失火為由向保險公司索賠，獲得賠償。對于此案，下列哪一選項是正確的？
　　A.就放火罪而言，甲的行為屬于不作為犯
　　B.就放火罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結合
　　C.就保險詐騙罪而言，甲的行為屬于不作為犯
　　D.就保險詐騙罪而言，甲的行為屬于作為與不作為的結合
　　解析： 本題主要考核作為與不作為的判斷與區分。
　　（1）就放火罪本身來說，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。但就本案來說，甲家中停電而點蠟燭，這一行為本身是一個社會中立行為，跟犯罪沒有關系。構成犯罪的是甲應當采取措施防止火災而故意不采取防止措施的行為，這一行為方式屬于不作為方式。A選項正確。
　　（2）如果說甲的放火罪行為是作為與不作為的結合，那么縱觀本案，與作為相聯系的行為只有點蠟燭的行為。但這一行為在刑法上并不是被禁止的行為，只是因為該行為，甲負有防止發生火災的作為義務，換言之，作為先行行為的點蠟燭行為本身不是犯罪行為。相應地，不能說甲的行為屬于作為與不作為的結合。B選項錯誤。
　　（3）就詐騙罪來說，其行為方式可以是作為的，也可以是不作為的。不作為的詐騙行為表現為：被騙人已經陷入處分財產的認識錯誤，行為人負有告訴對方真相的義務，但沒有履行這一義務，而是通過自己的行為維持或者強化了對方的認識錯誤，從而使得對方基于該錯誤處分了財產。本案中，甲使用欺騙方法，向保險公司主動提出保險理賠（保險公司不會主動理賠），致使保險公司產生錯誤認識，誤認為自己應該理賠，進而處分了保險金。這一行為屬于作為的表現方式。CD選項錯誤。
　　本題正確答案為A.
　　2.不真正不作為犯的成立條件
　　由于真正的不作為犯的成立條件可以根據刑法的直接規定予以認定，所以這里需要討論的僅僅是不真正不作為犯的成立條件。
　　（1）行為人負有實施特定積極行為（作為義務）的法律性質（非道義）的義務。
　　作為義務的來源：
　　①法律、法規明文規定的義務。
　　②職務、業務要求的義務。如國家機關工作人有履行相應職責的義務，執勤的消防人員有消除火災的義務。
　　③法律行為（合同行為、自愿接受行為）引起的義務。
　　④先前行為引起的義務。行為人的某種行為使刑法所保護的法益處于危險狀態時（創設危險），行為人負有排除危險或防止危害結果發生的特定積極義務。例如，成年人帶兒童外出游泳，負有保護兒童生命的義務。
　　第一，正當防衛行為不會成為先行行為而導致作為義務，但其他合法行為可以成為先行行為而導致作為義務。
　　第二，先前行為是否包括犯罪行為？
　　觀點一：犯罪行為引起的危險一定成為作為義務來源。
　　觀點二：犯罪行為引起的危險可能成為作為義務來源。具體情形可分兩種：
　　一是如果故意犯罪中加重結果成立結果加重犯或者另成立重罪的情形，即法律規定了結果加重犯或者轉化犯的情形，不產生作為義務。例如，故意傷害致死的情形，非法拘禁使用暴力致人死亡的情形，前者法律明確規定成立故意傷害罪的結果加重犯，后者法律擬制為故意殺人罪一罪。
　　二是如果故意犯罪中加重結果沒有規定加重法定刑或者不成立重罪，按一罪處理罪刑不相適應，而且先前的犯罪行為導致另一法益處于危險狀態，則行為人有防止另一法益受侵害的義務。例如，非法采伐珍貴樹木砸傷他人后，采伐者具有救助義務；如果故意不救助導致他人死亡的，數罪并罰。
　　但是，如果侵犯的是同一法益，或者后者侵害的法益包括容了前者侵害的法益，只能從一重罪論處。例如，故意傷害他人后，產生救助他人的作為義務，但不履行救助義務，對死亡結果具有故意時，僅成立故意殺人罪。
　　注意：千萬別把先前行為當作不作為犯罪行為的一部分，進而認為不作為犯罪是作為和不作為的結合。
　　（2）作為可能性
　　作為可能性，是指負有作為義務的人具有履行義務的可能性，即“法律不強人所難”（羅馬法格言）。
　　（3）不履行作為義務造成或者可能造成危害結果：結果回避可能性行為人不履行作為義務，造成或可能造成結果的，才可能成立不作為犯罪。只有當行為人履行作為義務可以避免結果發生時，其不作為才可能成立犯罪。
　　在客觀上沒有結果回避的可能性，而行為人誤以為具有回避可能性，但沒有履行作為義務的，因為其不作為不具有導致結果發生的危險性，而屬于不可罰的不能犯。
　　注意：不作為的核心是行為人沒有履行作為義務，行為人在應當履行作為義務而不履行作為義務的期間所實施的其他行為，不是該不作為的內容，也不影響不作為的成立。
　　（4）不作為與作為的等價性：法益侵犯的等價性與法律條文中動詞包含不作為方式
　　1）法益侵犯的等價性，要考慮具體的客觀危害與主觀罪過心理。
　　2）刑法分則條文使用的動詞能否包括不作為方式的判斷。
　　例如，非法吸收公眾存款罪中的“吸收”，包庇罪中“作假證明包庇的”，不包括不作為的方式；但脫逃罪包含不作為的行為方式。
　　3）行為符合不作為的一般客觀條件，并不直接成立犯罪，只有當某種不作為符合具體犯罪構成時才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構成要件。
　　注意：
　　第一，不作為犯罪可能成立未遂犯。
　　第二，不作為犯罪可能成立故意犯，也可能成立過失犯；即過失犯罪既可能表現為作為，也可能表現為不作為。
　　第三，“持有”是一種作為方式。同時故意持有多種犯罪對象的，數罪并罰。與此相類似，同時故意走私多種對象的，數罪并罰。
　　【經典考題12】（2010年試卷二第52題）關于不作為犯罪，下列哪些選項是正確的？
　　A.甲在車間工作時，不小心使一根鐵鉆刺入乙的心臟，甲沒有立即將乙送往醫院而是逃往外地。醫院證明，即使將乙送往醫院，乙也不可能得到救治。甲不送乙就醫的行為構成不作為犯罪
　　B.甲盜伐樹木時砸中他人，明知不立即救治將致人死亡，仍有意不救。甲不救助傷者的行為構成不作為犯罪
　　C.甲帶鄰居小孩出門，小孩失足跌入糞塘，甲嫌臟不愿施救，就大聲呼救，待乙聞聲趕來救出小孩時，小孩死亡。甲不及時救助的行為構成不作為犯罪
　　D.甲亂扔煙頭導致所看倉庫起火，能夠撲救而不救，迅速逃離現場，導致火勢蔓延財產損失巨大。甲不撲救的行為構成不作為犯罪
　　解析： 本題主要考核不作為犯罪的認定。
　　（1）甲的先前行為導致乙受傷并有死亡的危險，甲負有救助乙的義務，但甲不履行該義務，乙最終也死亡。由于甲即使履行救助義務，乙也會死亡，則甲不救助的行為與乙死亡之間不存在因果關系，死亡的原因是甲先前的過失行為，甲只成立過失致人死亡罪。所以，甲不送乙就醫的行為不成立犯罪。A選項說法錯誤。
　　（2）刑法第345條規定了盜伐林木罪，但法條沒有規定發生死亡結果的結果加重犯，也沒規定成立新的重罪，如果還是只認定盜伐林木罪一罪，明顯罪刑不相適應。甲盜伐林木的行為導致他人受傷，負有作為的救助義務，能救助卻故意不救助，侵犯了新的法益，成立新的不作為犯罪，與先前盜伐林木的行為數罪并罰。B選項說法正確。
　　（3）不作為行為方式要求行為人履行的是特定的作為義務，只要能履行其作為義務而不履行，就可能成立不作為犯罪。至于行為人在這期間做了什么，都不重要，不屬于不作為關注的內容。甲帶鄰居小孩外出玩耍，小孩掉入糞坑，有生命危險。甲先前行為導致其負有救助孩子的義務，但其沒有盡到救助的義務，最終孩子死亡，甲不救助的行為理當成立不作為犯罪。本案中，盡管甲大聲呼救，但這一行為不足以救助孩子，沒有履行自己應盡的義務，不影響犯罪的成立。C選項說法正確。
　　（4）甲的過失行為即亂扔煙頭導致倉庫起火，甲負有救火義務，但能夠撲救而不撲救，導致財產損失的重大結果，其行為由過失轉化為故意，只成立不作為放火罪一罪。先前過失行為不成立犯罪，因為危害結果是故意不救助的不作為行為導致，而非由先前的過失行為引起。D選項說法正確。
　　本題正確答案為BCD.
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