【經典考題13】（2006年試卷二第4題）下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的？
　　A.甲警察接到報案：有歹徒正在殺害其妻。甲立即前往現場，但只是站在現場觀看，沒有采取任何措施。此時，縣衛生局副局長劉某路過現場，也未救助被害婦女。結果，歹徒殺害了其妻。甲和劉某都是國家機關工作人員，都沒有履行救助義務，均應成立瀆職罪
　　B.甲非常討厭其侄子乙（6歲）。某日，甲攜乙外出時，張三酒后駕車撞傷了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。甲心想，反正事故不是自己造成的，于是離開了現場。乙因得不到救助而死亡。由于張三負有救助義務，所以甲不構成不作為犯罪
　　C.甲下班回家后，發現自家門前放著一包來歷不明、類似面粉的東西。甲第二天上班時拿到實驗室化驗，發現是海洛因，于是立即倒入廁所馬桶沖入下水道。甲雖然沒有將毒品上交公安部門，但不構成非法持有毒品罪
　　D.《消防法》規定，任何人發現火災都必須立即報警。過路人甲發現火災后沒有及時報警，導致火災蔓延。甲的行為成立不作為的放火罪
　　解析： 本題主要考核不作為犯罪的認定。
　　（1）職務要求產生的作為義務，必須考慮主體職務的具體內容，從而判斷其是否負有作為義務。對于正在發生的犯罪行為，正在執勤的警察負有制止的義務；但衛生局長的職務卻與制止犯罪無關，所以衛生局長并不負有制止犯罪行為的作為義務。A選項錯誤。
　　注意：盡管執勤的警察負有制止正在發生的殺人行為的義務，但甲警察不履行義務的行為并不當然成立故意殺人罪，因為甲的行為與直接實施故意殺人罪的實行行為不具有相當性。甲警察的行為與不作為方式的瀆職犯罪具有等價性，所以，其行為只能成立瀆職方面的犯罪。與此相類似，執勤的消防員不履行救火義務的行為并不一定成立放火罪，而要考慮其行為與哪一具體犯罪的作為犯罪行為具有等價性。
　　（2）導致乙受傷的原因是張三交通肇事的行為，張三對乙具有救助義務。但這并不能否定甲同樣具有救助義務（先前行為導致的作為義務）。事實上，對某一危害結果完全存在多人都負有阻止義務的情形。甲如果履行自己所負的作為救助義務，完全能夠防止死亡結果的發生，而甲故意不救助，以致小孩死亡，甲的行為成立不作為犯罪。B選項錯誤。
　　注意：
　　第一，本案甲存在犯罪故意。甲認識到了是自己所帶的小孩受傷并有生命危險的事實，據此就可以判定其認識到了自己負有作為的救助義務，因為作為義務本身屬于規范的構成要件要素，不要求行為人認識到作為義務這一規范的術語。
　　第二，不要把甲的行為理解成片面共犯：一方面，張三的交通肇事行為屬于過失行為，根據我國刑法規定，甲不可能與之成立“共犯”；張三的犯罪行為已經結束，甲的行為不可能“幫助”正在發生的犯罪行為。
　　（3）非法持有毒品罪的行為究竟是作為、不作為還是獨立的第三種行為方式，在刑法理論上存在分歧。司法考試的結論是主張作為說，即非法持有毒品罪表現為行為人明知是毒品而支配、控制。甲發現毒品之后隨即加以銷毀，并無支配、控制的持有行為，所以不成立非法持有毒品罪。C選項正確。
　　注意：
　　第一，如果認為持有行為屬于不作為方式，并認為所負的作為義務是將毒品上交公安部門，那么沒有履行這一義務，就可能成立犯罪。但是，沒有上交公安部門就被認定為持有，這與對“持有”詞語的理解相差太遠：沒有上交但扔掉，如果還叫“持有”，實在是匪夷所思。
　　第二，認為持有是獨立的行為方式，缺乏根據，因為只有既不能將持有歸為作為，也不能歸為不作為，才能認定存在獨立的行為方式。持有表現為一種物理上的支配、控制，不限于握在手里、置于身邊。從這個意義上說，持有同樣表現為積極的動作，應該屬于作為的內容。至于主張非法持有毒品罪的成立只要求客觀上持有毒品、不要求認識到毒品的存在的觀點，違背了責任主義的基本原理。
　　（4）滿足不作為客觀成立條件并不一定成立不作為犯罪，只有當某種不作為符合具體犯罪的構成要件時才成立犯罪。發現火災不報警的行為，不同于行為人自己放火引起火災的行為，二者不具有等價性，而且放火罪的成立要求放火行為與火災之間具有因果關系，要求行為人存在放火罪的故意等等。D選項錯誤。
　　本題正確答案為C.
　　【經典考題14】（2007年試卷二第59題）關于不作為犯，下列哪些選項是正確的？
　　A.刑法規定，依法配備公務用槍的人員丟失槍支不及時報告，造成嚴重后果的構成犯罪。該罪以不報告為成立條件，屬于不作為犯罪
　　B.逃稅罪是一種不履行納稅義務的行為，只能由不作為構成
　　C.遺棄罪是一種不履行扶養義務的行為，屬于不作為犯罪
　　D.刑法規定，將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，拒不退還的，構成犯罪。該罪以拒不退還為成立條件，屬于不作為犯罪
　　解析： 本題主要考核具體犯罪行為方式的理解
　　1.丟失槍支不報罪的客觀行為是丟失槍支不報告， 其中“丟失槍支”是前提，而“不報告”才是本罪的行為，即配備公務用槍的人員丟失槍支后應該及時報告，卻不及時報告，甚至根本不報告。這一行為表現為不作為方式。A選項正確。
　　注意：造成嚴重后果屬于客觀的超過要素，不屬于本罪故意認識內容。
　　2.逃稅罪（即逃稅罪，罪名已被司法解釋修改）的條文（第201條）規定：“納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數額較大并且占應納稅額百分之十以上的……”按照法律規定，成立逃稅罪盡管都要求逃避繳納稅款，但還需要“采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報”，這就意味著逃稅罪可以不作為方式實施（不申報，逃避繳納稅款），也可以作為與不作為相結合的方式實施（取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報，逃避繳納稅款）。B選項錯誤。
　　3.遺棄罪的核心行為不扶養的行為，即只能以不作為方式構成。C選項正確。
　　4.侵占罪的行為方式很容易被混淆。刑法第270條有“拒不退還的”（針對代為保管物的情形）、“拒不交出的”（針對遺忘物或者埋藏物）的規定，有人就認為侵占罪客觀行為就表現為：行為人負有退還或者交出的義務，而拒不退還或者拒不交出。進而認為侵占罪只能以不作為方式構成。這種理解是錯誤的。
　　侵占罪客觀行為是變占有為所有的行為，因為行為人對遺忘物、埋藏物或者代為保管物建立起占有關系本身并不構成犯罪，而只有行為人以所有人身份自居處理該財物，才意味著侵犯了他人財產的所有權，才能成立犯罪。所以，“變占有為所有”的行為既可以作為方式實施（行為人直接出賣、贈送、消耗代為保管物、遺忘物或者埋藏物），也可以不作為方式實施（行為人妥善保管相關財物，但明確表示不退還或者不交出）。法條中“拒不退還的”或者“拒不交出的”規定表達的就是“變占有為所有”的意思。D選項錯誤。
　　本題正確答案為AC.
　　【活學活用17】（T20080252）下列哪些選項成立不作為犯罪？
　　A.過路人甲看見某公寓發生火災而不報警，導致公寓全部被燒毀
　　B.成年人乙帶鄰居小孩出去游玩，小孩溺水，乙發現后能夠救助而不及時搶救，致使小孩被淹死
　　C.丙重男輕女，認為女兒不能延續香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長椅上后匆匆離開。因為天冷，等警察發現女孩將其送到醫院時，女孩已經死亡
　　D.司機丁意外撞倒負完全責任的行人劉某后，沒有立即將劉某送往醫院，劉某死亡。事后查明，即使司機丁將劉某送往醫院，也不可能挽救劉某的生命
　　本題正確單位為BC.本題要點說明：甲不成立犯罪。乙成立不作為犯罪。丙對年幼的女兒負有扶養義務而不扶養，將孩子棄置于火車站長椅，成立遺棄罪。遺棄罪只能以不作為方式構成。司機丁的先前行為導致劉某受傷，丁負有救助義務，也能夠履行義務。但是劉某即使履行救助義務，也不能防止死亡結果，即沒有結果回避的可能性。所以丁的行為不符合不作為犯罪的客觀要件，不成立不作為犯罪。注意：本案丁的行為也不構成其他犯罪，因為導致丁死亡的原因是丁先前“意外行為”。
　　【活學活用18】下列與不作為犯罪相關的表述，哪一選項是正確的？（ ）
　　A.抗稅罪要求行為人實施特定的抗稅行為，而且不履行納稅義務。所以抗稅罪既是作為犯，又是不作為犯
　　B.侵占罪的客觀行為是“變占有為所有”，條文中“拒不退還的”、“拒不交出的”規定表達的就是“變占有為所有”的意思，所以，侵占罪是既可以由作為方式實施也可以由不作為方式實施的犯罪。而遺棄罪中的客觀行為是“不扶養”，所以，遺棄罪只能以不作為方式構成
　　C.在押罪犯乙因為表現好獲準回家，而無故不返回關押場所的行為，構成不作為的脫逃罪
　　D.刑法規定的所有作為犯，都可以以不作為方式實施，即構成不真正的不作為犯。所以，非法吸收公眾存款罪可以由不作為方式實施
　　本題正確答案為BC
　　【活學活用19】以下關于不作為犯罪的說法，正確的是（ ）19
　　A.甲交通肇事導致行人張某身受重傷，由于害怕被周圍群眾毆打而逃離現場，致使張某得不到及時救助而死亡。甲成立不作為的過失致人死亡罪
　　B.警察乙追違反交通規則的人，該人受傷后警察離開去追另一違規人，導致該人重傷的，警察乙構成不作為的故意傷害罪
　　C.父子二人騎車出行，兒子出車禍重傷，但該父親一直懷疑該孩子非自己親生，故沒有救助該孩子致孩子死亡，后鑒定果然不是親生兒子。該父親不構成不作為的故意殺人罪
　　D.行為人不慎將煙頭扔在倉庫里，具有發生火災的危險，行為人能夠及時消除危險，但想通過造成火災陷害倉庫保管員，故意不消除危險，導致火災發生。該行為應認定為不作為的放火罪而不是失火罪
　　本題正確答案為D
　　【活學活用20】甲的過失行為造成了B重傷（已經成立犯罪），同時產生了生命危險。按照當時傷情，如果及時將被害人B送往醫院，B不至于死亡。但甲故意不救助因而導致B死亡。對于本案，下列說法錯誤的是（ ）
　　A.甲的過失行為與死亡結果之間存在因果關系，所以本案應當認定為過失致人死亡罪
　　B.甲的過失行為與死亡結果之間不存在因果關系，所以本案應當認定為過失致人重傷罪，死亡結果屬于意外事件
　　C.甲的過失行為與死亡結果之間不存在因果關系，導致死亡結果的原因是甲的不作為行為，所以本案應認定為不作為故意殺人罪與過失致人重傷罪的想象競合犯，擇一重罪處罰
　　D.甲的過失行為與不作為行為與死亡結果之間都存在因果關系，所以本案應當認定為不作為故意殺人罪與過失致人死亡罪，數罪并罰本題正確答案為ABCD.本題要點說明：本案導致死亡的原因是不救助的行為，對此甲成立不作為的故意殺人罪。之前過失致人重傷的行為不再評價，因為其法益內容完全包含在故意殺人之中。
　　4.危害行為的時間、地點與方法：屬于行為的特定屬性
　　有的屬于犯罪構成要件；有的屬于法定刑升格的條件；有的屬于量刑的酌定條件。
　　三、行為對象
　　【知識要點】
　　行為對象，是指危害行為所作用的法益的主體（人）或物質表現（物）。行為對象并不是所有犯罪都要求的構成要件要素。
　　注意：行為對象不同于以下內容。
　　1.組成犯罪行為之物。例如賄賂（受賄罪）、賭資（賭博罪）不屬于受賄罪、賭博罪的行為對象。
　　2.行為孳生之物。行為人偽造的文書、偽造的假幣、制造的毒品不屬于偽造公文罪、偽造貨幣罪、制造毒品罪的行為對象。但這些內容可能成為其他犯罪的行為對象，例如偽造的貨幣可以成為購買、運輸、出售假幣罪的對象，制造的毒品可以成為運輸、販賣、走私犯罪的行為對象。
　　3.作為犯罪行為的報酬取得之物。行為人殺人后從雇請者處得到的酬金或者物品，也不是行為對象。但是如果行為人一開始就打算騙取對方酬金，而沒打算履行約定內容的，則可能成立詐騙罪，所謂的“報酬”就屬于詐騙罪的行為對象。
　　4.供犯罪行為使用之物（主要表現為犯罪工具）。例如，使用偽造的信用卡進行詐騙時，偽造的信用卡是是供犯罪行為使用之物。
　　【活學活用21】下列說法正確的是（）
　　A.甲認識到皮箱里可能存在槍支、毒品和假幣，仍將其放在家中，事后發現里面只有毒品和槍支。甲的行為成立非法持有槍支罪、非法持有毒品罪與持有假幣罪的未遂，屬于想象競合犯，擇一重罪處斷
　　B.不作為犯罪可以是故意犯罪，也可以是過失犯罪；不作為故意犯罪存在未遂等未完成形態
　　C.甲雇請乙為自己看守山林，但長期沒有給乙發放工資，乙不斷催討。甲產生殺乙之念。夏天某日暴風雨時，甲令乙上山看護林木，期待乙遭雷電死亡。乙果真在在山林中遭電襲擊死亡。甲的行為成立故意殺人罪
　　D.行為人非法拘禁被害人，之后暴力毆打致使被害人受傷，行為人不予救助，最終導致被害人死亡。行為人成立非法拘禁罪與不作為故意殺人罪，數罪并罰
　　本題正確答案為B
　　【活學活用22】甲雇請乙和丙將自己的女朋友丁的腿打成骨折，當場交給乙、丙 4000元，約定事成后再給6000元。乙、丙找到丁，舉手便打，經丁哀求，乙、丙遂住手，但對丁說：“你的男朋友雇請我們傷害你，但我們不想這樣做；你最好不要外出，不要與甲見面，并且聲稱自己受傷了。”然后，乙、丙對甲說：“我們己經將丁打傷，但被公安機關發現。你除了按原來的約定給6000元外，還必須再多給5000，否則，我們向公安機關告發你。”甲信以為真，除按原來約定給了乙、丙6000元以外，付給了乙、丙5000元。關于本案，下列說法正確的是（ ）
　　A.甲、乙、丙三人構成故意傷害罪的共犯，甲屬于犯罪未遂，乙、丙二人屬于犯罪中止
　　B.對其中的6000元，乙、丙二人構成詐騙罪
　　C.對其中的5000元，乙、丙二人構成詐騙罪與敲詐勒索罪的想象競合犯
　　D.對其中的4000元，乙、丙二人構成侵占罪本題正確答案為ABC.本題要點說明：本案中的4000元是故意傷害行為的犯罪報酬，屬于違法所得，應當沒收。如果乙、丙二人開始沒有履行約定的意思，而是欺騙甲獲取這4000元的，則成立詐騙罪。
　　四、危害后果
　　【知識要點】
　　（一）概念與特征
　　危害后果是危害行為給刑法所保護的法益所造成的現實侵害事實與現實危險狀態。
　　危害后果不同于法益侵犯：后者是犯罪的本質，前者是本質表現出來的現象。只要危害行為侵犯了法益，一定有危害后果。所以，危害后果是所有犯罪都要具備的構成要件要素。
　　危害后果的特征：
　　1.因果性：危害后果一定由危害行為引起，但危害行為不一定引起實害結果。
　　2.侵害性與危險性：危害后果反映法益侵犯性，但不等于法益侵犯性。
　　3.現實性：危害后果包括現實的侵害事實，還包括對法益造成的危險狀態，但不包括行為本身的危險性質（屬于行為的屬性）。
　　4.多樣性：危害后果的具體表現多樣，需要根據犯罪的法益內容具體判斷。
　　【經典考題15】（2008年試卷二第1題）關于危害后果的相關說法，下列哪一選項是錯誤的？
　　A.甲男（25歲）明知孫某（女）只有13歲而追求她，在征得孫某同意后，與其發生性行為。甲的行為沒有造成危害后果
　　B.警察乙丟失槍支后未及時報告，清潔工王某撿拾該槍支后立即上交。乙的行為沒有造成嚴重后果
　　C.丙誘騙5歲的孤兒離開福利院后，將其作為養子，使之過上了豐衣足食的生活。丙的行為造成了危害后果
　　D.丁惡意透支3萬元，但經發卡銀行催收后立即歸還。丁的行為沒有造成危害后果
　　解析： 本題主要考核危害后果的認定以及與相關概念的區別。
　　1.強奸罪的法益是婦女的性的自主決定權，但幼女沒有性承諾能力，即承諾無效，所以，無論幼女承諾與否，只要與幼女發生性關系，就侵犯了幼女的性權利。既然甲與13歲的孫某發生了性行為，就侵犯了強奸罪的保護法益；既然侵犯了該罪法益，當然就造成了危害后果。A選項命題本身錯誤。
　　2.丟失槍支不報罪條文規定的“造成嚴重后果”屬于客觀的超過要素，是為了限制處罰范圍，并不屬于該罪構成要件意義上的“危害后果”。這里的“造成嚴重后果”是指他人撿拾槍支之后實施了其他犯罪或者造成其他嚴重后果。本案清潔工撿拾之后立即上交，當然沒有“造成嚴重后果”。B選項命題本身正確。
　　注意：屬于構成要件意義上的“危害后果”，如果是故意犯罪，要求行為人實施行為時認識到會發生這一結果；而作為客觀超過要素的“嚴重后果”由于不屬于構成要件，成立故意犯罪時不要求行為人認識到這一內容，但要求行為人具有認識“嚴重結果”的可能性。
　　3.拐騙兒童罪的法益是兒童在本來生活場所的生活狀態或者監護人對兒童的監護狀態。丙誘騙5歲兒童離開福利院，已經侵犯該法益，所以該行為造成了危害后果。至于兒童之后的生活狀態等不影響犯罪行為的成立。C選項命題本身正確。
　　4.信用卡詐騙罪的法益是金融管理秩序以及他人財產。對于行為人惡意透支的情形，只有經過發卡銀行向本人（兩次以上）催收，三個月內不歸還的，才能認定侵犯了信用卡詐騙罪的法益，才能認定造成了信用卡詐騙罪的危害后果。之所以做這種要求，是因為信用卡本身允許透支，即使主觀上惡意透支，但經發卡銀行催收后立即歸還，就不可能侵犯該罪法益，也就沒有造成危害后果。
　　本題正確答案為A.
　　（二）侵害犯與危險犯的區分
　　1.侵害犯與危險犯
　　侵害犯：將對法益的現實侵害作為處罰根據的犯罪。
　　危險犯：將對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪。
　　在我國，危險犯與侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具體情形而言。例如故意殺人既遂是侵害犯，故意殺人未遂是危險犯；114條的放火罪等是具體的危險犯，115條是侵害犯。
　　2.具體的危險犯與抽象的危險犯
　　危險犯分為具體的危險犯與抽象的危險犯。
　　具體的危險犯中的危險，是在司法上以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的危險。例如放火罪、爆炸罪等。
　　抽象的危險犯中的危險，是在司法上以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的危險。例如盜竊、搶奪槍支、彈藥罪等。
　　（三）行為犯、結果犯與結果加重犯
　　行為犯是指行為終了與結果發生之間沒有時間間隔的犯罪（不需要認定因果關系）。例如非法侵入住宅罪。
　　結果犯是指行為終了與結果發生之間有一定時間間隔的犯罪（需要認定因果關系）。例如故意殺人罪。
　　結果加重犯：又稱加重結果犯，是指法律規定的一個犯罪行為（基本犯罪），由于發生了嚴重結果而加重其法定刑的情況。例如故意傷害致死的情形。
　　注意：
　　一方面，結果加重犯是司法考試中的重要考點，一般是放到罪數理論里面講解。不過，在我國刑法中，結果加重犯的情形仍然成立基本犯罪的罪名，本身并不涉及罪數判斷問題。但是，結果加重犯又和罪數理論相關聯，因為當行為發生更嚴重結果卻不成立結果加重犯的情形，可能成立其它犯罪或者成立數罪。
　　另一方面，與結果加重犯相聯系，情節加重犯也是司法考試中的重要考點。這兩種情形都涉及加重結果或者加重情節與其它犯罪的關系問題。這需要廣大考生復習刑法條文時多加注意，把每種加重情形的范圍及其與其他犯罪的關系理解準確。至于情節加重犯的理解，可以認為，在加重情形中，除了結果加重犯（基本犯罪行為直接導致加重結果的情形）以外，其它加重情形都屬于情節加重犯。
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