63.下列哪些行為應以職務侵占罪論處？

A.甲系某村民小組的組長，利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法據為己有，數額達到5萬元

B.乙為村委會主任，利用協助鄉政府管理和發放救災款物之機，將5萬元救災款非法據為己有

C.丙是某國有控股公司部門經理，利用職務上的便利，將本單位的5萬元公款非法據為己有

D.丁與某私營企業的部門經理李某內外勾結，利用李某職務上的便利，共同將該單位的5萬元資金非法據為己有

答案：ACD

解析：本題主要考查的職務侵占罪與貪污罪的區別，貪污罪也是一種職務侵占的行為，單從行為方式上難以將二者區分開來，關鍵在于主體方面是否為國家工作人員。《全國人民代表大會常務委員會關于第九十三條第二款的解釋》 全國人民代表大會常務委員會討論了村民委員會等村基層組織人員在從事哪些工作時屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”，解釋如下：村民委員會等村基層組織人員協助人民政府從事下列行政管理工作，屬于刑法第九十三條第二款規定的“其他依照法律從事公務的人員”：（一）救災、搶險、防汛、優撫、扶貧、移民、救濟款物的管理；（二）社會捐助公益事業款物的管理； （三）國有土地的經營和管理；（四）土地征用補償費用的管理；（五）代征、代繳稅款；（六）有關計劃生育、戶籍、征兵工作；（七）協助人民政府從事的其他行政管理工作。村民委員會等村基層組織人員從事前款規定的公務，利用職務上的便利，非法占有公共財物、挪用公款、索取他人財物或者非法收受他人財物，構成犯罪的，適用刑法第三百八十二條和第三百八十三條貪污罪、第三百八十四條挪用公款罪、第三百八十五條和第三百八十六條受賄罪的規定。根據上述規定可知，A項中甲構成職務侵占罪，B項中的乙構成貪污罪。

《刑法》第93條規定，本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。C項中，丙不是國家公務人員，因此，不滿足貪污罪的主體要件，丙應該構成職務侵占罪。

《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第2條規定，行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。D項中，丁應該構成職務侵占罪。本題的正確答案是ACD.

64.關于盜竊行為的定性，下列哪些選項是正確的？

A.盜竊偽造的貨幣的行為，不成立盜竊罪

B.盜竊偽造的國家機關印章的行為，不成立盜竊國家機關印章罪

C.盜竊偽造的信用卡并使用的行為，不適用《刑法》第一百九十六條關于“盜竊信用卡并使用”的規定

D.盜竊企業違規制造的槍支的行為，不成立盜竊槍支罪

答案：BC

解析：《刑法》第264條規定了盜竊罪，其是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財物，數額較大或者多次盜竊的行為。盜竊偽造的貨幣屬于盜竊違禁品的行為，對于此，除刑法有特別規定的以外，違禁品可以成為盜竊罪的對象。所以A選項的說法是錯誤的，不當選。《刑法》第280條規定的盜竊國家機關公文、證件、印章罪要求盜竊的是真實有效的國家公文、證件和印章，如果是盜竊偽造的國家機關印章，則不成立盜竊國家機關印章罪，而只是成立盜竊罪。B的說法正確，當選。《刑法》第196條規定，盜竊信用卡并使用的，定盜竊罪。這里要求盜竊的信用卡是真實有效的信用卡，如果是偽造的信用卡，則盜竊并使用的行為不適用刑法第196條的規定，C的說法正確，當選。盜竊企業違規制造的槍支，盜竊行為的對象仍然是槍支，仍然對公共安全造成了危害，所以D中成立盜竊槍支罪。D的說法錯誤，不當選。本題正確選項是BC.

65.甲、乙均為吸毒人員，且關系密切。乙因買不到毒品，多次讓甲將自己吸食的毒品轉讓幾克給乙，甲每次均以購買價轉讓毒品給乙，未從中牟利。關于本案，下列哪些選項是錯誤的？

A.販賣毒品罪必須以營利為目的，故甲的行為不成立販賣毒品罪

B.販賣毒品罪以獲利為要件，故甲的行為不成立販賣毒品罪

C.甲屬于無償轉讓毒品，不屬于販賣毒品，故不成立販賣毒品罪

D.甲只是幫助乙吸食毒品，《刑法》沒有將吸食毒品規定為犯罪，故甲不成立犯罪

答案：ABCD

解析：根據刑法理論，販賣毒品罪的構成要件是：客體——毒品；客觀要件——販賣行為；主觀要件——故意；主體——一般主體。其中的“販賣”是指在境內非法轉手倒賣或者銷售自行制造的毒品。販賣毒品罪不是必須以營利為目的，只要實行了倒賣和銷售的行為，即可以構成該罪，由此A的說法錯誤。販賣毒品罪也不以獲利為要件，B的說法錯誤。甲以購買價格轉讓毒品，實際上是倒賣，因此成立販賣毒品罪，C的說法錯誤。雖然《刑法》沒有將吸食毒品規定為犯罪，但是這并不影響甲販賣毒品罪的成立。由此，本題正確答案是ABCD.

（2008年·四川）

51.《刑法》第三百八十九條第一款規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。”同條第三款規定：“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”關于上述規定，下列哪些選項是正確的？

A.“為謀取不正當利益”是客觀的構成要件要素

B.“不正當利益”是規范的構成要件要素

C.“給予國家工作人員以財物”是客觀的構成要件要素、積極的構成要件要素

D.第三款規定的內容，屬于消極的構成要件要素

答案：BCD

解析：行為外部的、客觀方面的要素即為客觀的構成要件要素，如行為、結果、行為對象等；表明行為人內心的、主觀方面的要素即為主觀的構成要件要素，如故意、過失、目的等。“為謀取不正當利益”是表明行為人內心的、主觀方面的要素，是主觀的構成要件要素，因此，A項說法錯誤。

按照刑法理論的通說，在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時，如果只需要法官的認識活動即可確定，這種構成要件要素便是記述的構成要件要素；如果需要法官的規范的、評價的價值判斷才能認定，這種構成要件要素就是規范的構成要件要素。對于“不正當利益”需要法官規范的、評價的價值判斷才能認定，是規范的構成要件要素。因此，B項說法正確。

通常的構成要件要素，是積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，這種要素就是積極的構成要件要素。C項中，“給予國家工作人員以財物”是與行為人的行為有關的、積極地、正面地表明成立犯罪必須具備的要素，是客觀的構成要件要素、積極的構成要件要素，因此，C項說法正確。

另外，雖然通常情況下構成要件要素都是積極的、正面的，但例外地也存在否定犯罪性的構成要件要素，這便是消極的構成要件要素，例如：《刑法》第389條第3款規定的“因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄。”這便是行賄罪的客觀要件中的消極的構成要件要素。因此，D項說法正確。

綜上，本題正確答案是BCD.

52.下列哪些選項成立不作為犯罪？

A.過路人甲看見某公寓發生火災而不報警，導致公寓全部被燒毀

B.成年人乙帶鄰居小孩出去游玩，小孩溺水，乙發現后能夠救助而不及時搶救，致使小孩被淹死

C.丙重男輕女，認為女兒不能延續香火，將年僅1歲的女兒抱到火車站，放在長椅上后匆匆離開。因為天冷，等警察發現女孩將其送到醫院時，女孩已經死亡

D.司機丁意外撞倒負完全責任的行人劉某后，沒有立即將劉某送往醫院，劉某死亡。事后查明，即使司機丁將劉某送往醫院，也不可能挽救劉某的生命

答案：BC

解析：本題考核不作為犯罪。不作為，是指行為人在能夠履行自己應盡義務的情況下不履行該義務。成立不作為犯在客觀上必須具備以下條件：第一，行為人負有實施特定積極行為的具有法律性質的義務（包括：法律、法規明文規定的義務；職務或業務要求的義務；法律行為引起的義務）；第二，行為人能夠履行該特定義務；第三，行為人不履行特定義務，造成或者可能造成危害結果。

A選項中，甲雖然看到公寓發生火災，但是他沒有報警的義務，因此不可能成立不作為犯；

B選項中，成年人帶小孩去游泳，負有保護該小孩生命安全的義務，小孩溺水乙發現且能夠救助而不及時救助，成立不作為犯。

C選項中，丙作為父母，有撫養子女的義務，且有能力履行卻不履行，成立不作為犯；

D選項中，如果先行行為為犯罪行為的，并且刑法對這種行為引起的加重結果有明文規定的，不另定不作為犯罪；如果刑法沒有規定的，仍以不作為犯罪評價。本項中的司機丁屬于交通肇事逃逸致人死亡的問題，因此不以不作為犯罪另行評價。

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