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司法考試刑法考點(diǎn):不真正不作為犯的成立條件

來(lái)源:233網(wǎng)校 2014年1月2日
  不作為與作為的相當(dāng)性取決于行為人應(yīng)當(dāng)阻止危險(xiǎn)但未排除或者控制既存的危險(xiǎn)。
  1.作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)
  (1)基于對(duì)危險(xiǎn)源的支配產(chǎn)生的監(jiān)督義務(wù)。
  (2)基于與法益的無(wú)助(脆弱)狀態(tài)的特殊關(guān)系產(chǎn)生的保護(hù)義務(wù)。
  (3)基于對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域的支配產(chǎn)生的阻止義務(wù)。
  2.作為可能性
  作為可能性,是指負(fù)有作為義務(wù)的人具有履行義務(wù)的可能性,即“法律不強(qiáng)人所難”。如果履行義務(wù)對(duì)自己的生命存在危險(xiǎn),則意味著沒有作為的可能性;如果履行義務(wù)對(duì)自己沒有生命危險(xiǎn),負(fù)有義務(wù)的人應(yīng)該盡其所能履行義務(wù)。
  3.結(jié)果回避可能性:不履行作為義務(wù)造成或者可能造成危害結(jié)果
  行為人不履行作為義務(wù),造成或可能造成結(jié)果的,才可能成立不作為犯罪。只有當(dāng)行為人履行作為義務(wù)可以避免結(jié)果發(fā)生時(shí),其不作為才可能成立犯罪。
在客觀上沒有結(jié)果回避的可能性,而行為人誤以為具有回避可能性,但沒有履行作為義務(wù)的,因?yàn)槠洳蛔鳛椴痪哂袑?dǎo)致結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)性,而屬于不可罰的不能犯。
  4.不作為與作為的等價(jià)性:法益侵犯的等價(jià)性與法律條文中動(dòng)詞包含不作為方式
  (1)法益侵犯的等價(jià)性,要考慮具體的違法性與責(zé)任內(nèi)容。
  (2)刑法分則條文使用的動(dòng)詞能否包括不作為方式的判斷。
  (3)行為符合不作為的一般客觀條件,并不直接成立犯罪,只有當(dāng)某種不作為符合具體犯罪構(gòu)成時(shí)才成立犯罪。不能以不作為的條件代替犯罪構(gòu)成要件。
  特別提示:
  “持有”是一種作為方式。同時(shí)故意持有多種犯罪對(duì)象的,數(shù)罪并罰。與此相類似,同時(shí)故意走私多種對(duì)象的,數(shù)罪并罰。
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