在過去的一個月里，2006年國家司法考試的舉行是法律界的一件大事。與往年相比，今年試題的出題思路和風格有了一些變化，也許是要為將來階段性考試改革做一些嘗試性的探索，可以看出，今年的題路加大了理論性和法律思維能力的考察，但對于法律學科來說，畢竟客觀題考察模式存在難以克服的局限性，讓其承擔無法勝任的任務(wù)弄不好就會畫虎不成反類犬，從現(xiàn)在考生反饋的信息看，網(wǎng)絡(luò)上早已罵成一片。前三卷的題目出得成功與否暫不予評論，由于當前司法考試的命題改革主要集中在第四卷，而第四卷的改革又主要集中在主觀題，本文將著重討論卷四的分數(shù)巨無霸——最后一道論述題。該題題干如下：某民法典第一條規(guī)定：“民事活動，法律有規(guī)定的，依照法律；法律沒有規(guī)定的，依照習慣；沒有習慣的，依照法理。”請： 1．比較該條規(guī)定與刑法中"法無明文規(guī)定不為罪"原則的區(qū)別及理論基礎(chǔ)； 2．從法的淵源的角度分析該條規(guī)定的涵義及效力根據(jù)； 3．從法律解釋與法律推理的角度分析該條規(guī)定在法律適用上的價值與條件。 


其實，司法考試結(jié)束剛一結(jié)束，北京萬國學校副校長鄒建章先生就在其博客上發(fā)布了題為《亮點與暗點并存的主觀題命題》的評述文章，文章對今年考試最后一道論述題作出了特別評析。鄒先生認為：該題不符合司法考試選拔實務(wù)性人才的考試性質(zhì)，因為這是一道純理論的命題，它更適宜作為碩士或者考博士這樣的選拔法學理論人才的考試試題；該題也不符合大綱的要求，該題給出的素材是一個外國民法的規(guī)定，像類似這些的考點，每一個認真嚴格按照大綱復(fù)習的考生都是不可能熟悉的，更不要說答的漂亮了（有特別興趣和愛好的除外）。 

針對這些觀點，我也曾經(jīng)寫過一篇商榷文章，認為題干表面上看似乎超出了大綱所給出的知識范圍，但實際上題干只不過是一個引子，其設(shè)問分別給出了三個答題角度，考生可選擇任一角度作答，甚至可以自行選擇其他角度，這實際上考察的是考生基本法學素養(yǎng)和綜合運用法學知識的能力。以第一個角度為例，考生只需運用基本的法理知識并結(jié)合外國法制史，如按照公法、私法的基本區(qū)分，就能解釋該規(guī)定與“法無明文規(guī)定不為罪”的差別，而古典自然法以及社會契約論的觀點均可作為這種差別的理論基礎(chǔ)。總而言之，運用基本的法學知識，是可以拼湊一份滿意答卷的。 

對于該題是否符合司法考試性質(zhì)？我認為，盡管它在一定程度上可以考察考生綜合運用法理等知識的能力，但是畢竟這種論述題檢測的客體仍然是“知識點”，而不是考察法律思維本身。如此測試，雖有助于提高學生理論程度，加深其概念理解，但其邏輯思考問題、處理問題的能力卻難以完全體現(xiàn)。然而，承認這類題目的局限性，卻不能否認它在現(xiàn)階段出現(xiàn)的合理性。一個合格的法學從業(yè)者，其具備的基本能力包括：完備的法律知識（現(xiàn)行法律體系、基本法律內(nèi)容、各種救濟程序等）、具備一定的法學人文素養(yǎng)、出色的法律思維和處理實際問題的能力。第三種能力應(yīng)該是法律人能力的核心，而前兩種則為輔助性手段。過往考察重點，均傾向于知識體系檢測，以致許多“用功”的考生背背法條、做做真題便通過了考試。這種檢測方法，顯然忽略了第二、三種能力的考察，其缺陷一目了然。最近幾年司法考試加大了理論考察力度，無非是力圖彌補第二種能力考察之缺陷，然對于第三種能力考察卻仍未得徹底解決。從某種意義上說，出現(xiàn)純理論考察試題，盡管不符合司法考試改革的長遠趨勢，但在目前來講，卻是一個彌補過往缺陷的一個矯正手段，從發(fā)展過程來看是一個值得稱道的進步。在現(xiàn)實上，也能一定程度緩解法學教育與司法考試脫節(jié)的矛盾，促進二者的良性互動。 

上述觀點在我博客上發(fā)布后，如我所預(yù)料那樣，許多質(zhì)疑的聲音紛至沓來。總的來說，這些質(zhì)疑有一個共同之處，那就是將所謂的法學素養(yǎng)等同于理論研究。其實，提高法學素養(yǎng)與搞理論研究并不是一回事。法學素養(yǎng)只是法律人綜合素質(zhì)的一個基礎(chǔ)部分，打個比方說，有人小時候愛讀唐詩宋詞，這對他將來學中文是很有幫助的，有的人小時候愛問問題，愛動手拆一些身邊的小電器，如果他日后選擇搞實驗物理，那些好習慣就可轉(zhuǎn)化為潛力和素質(zhì)。在英美等國家，對律師的要求或許與實行統(tǒng)一司法考試制度的大陸法國家不盡相同（但高起點恐怕是共同的，例如美國取得律師資格的前提是，經(jīng)過后本科階段的正規(guī)法學教育并取得法學學位），那里培養(yǎng)的法律人更加注重實務(wù)的運用技巧，而法官與律師的不同評價體系也體現(xiàn)了他們在律師發(fā)展路徑上與大陸法國家尤其是我國的異同。在美國，律師職業(yè)的頂峰往往是被任命為法官，他們的許多法官同時也是大法學家，這說明了法學素養(yǎng)在這些國家的法律人職業(yè)發(fā)展所起到的重要作用，而且，在我國司法官員整體素質(zhì)相對較低的情況下，加大司法考試中的理論考察力度無疑更是明智之舉。盡管很難說法官們的理論素質(zhì)提高了，司法公正問題就徹底解決了，但是當法官們少了一些痞子氣，多了一些書生氣，至少可以讓今天參加考試的“準律師”們?nèi)蘸笤僖膊槐負脑庥鏊麄兦拜吽?jīng)常體會的“秀才遇到兵”的尷尬。 

當然，僅有法律知識和法學素養(yǎng)的考察，仍不足以滿足選拔法律職業(yè)人才的需要，法律思維才是法律人所要具備的核心能力。要進一步完善司法考試制度，只有期待日后的階段性考試改革方能徹底解決。