11 2009年8月，北京市海淀區甲公司向乙公司訂購了50臺筆記本電腦。乙公司按期向甲公司交付了50臺電腦，但甲公司只在2010年3月向乙公司交付了29臺電腦款。其余21臺電腦款一直未交付。2011年9月，乙公司起訴，要求甲公司支付余款及其利息，法院受理了此案。甲公司認為乙公司的電腦質量不合格，準備提起反訴。下列說法中哪一選項是正確的?
A. 甲公司的反訴在主體、管轄和牽連關系上都是符合反訴條件的
B. 該反訴應該在答辯期屆滿之前提出
C. 若該反訴合法，則人民法院不得就此反訴指定舉證期限
D. 該反訴已經超過了訴訟時效，法院應依法裁定不予受理
參考答案:A 系統解析:根據《最高人民法院關于民事證據的若干規定》(以下簡稱《民事訴訟證據規定》)第34條的規定，反訴應在舉證期限屆滿前提出，B項錯誤。根據《最高人民法院關于適用(關于民事訴訟證據的若干規定)中有關舉證時限規定的通知》(以下簡稱《民事證據規定通知》)第7條，當事人在一審過程中依法提起反訴的，人民法院應當根據案件情況重新指定舉證期限，C項錯誤。對于超過訴訟時效的反訴不屬于不予受理的情形，故D項也錯誤。
12 甲對乙提起財產損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴。乙不服，提出上訴。二審法院發現丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟。但丙既不參加訴訟，也不表示放棄牧利。在此情況下，二審法院應如何處理?
A. 仍將其列為二審的當事人，依法作出判決
B. 仍將其列為二審的當事人，可以缺席判決
C. 不能將其列為二審的當事人，但可直接根據上訴人的請求作出判決
D. 不能將其列為二審的當事人，可以裁定撤銷原判決、發回原審法院重審
參考答案:D 系統解析:依據《民事訴訟法意見》第183條的規定：“必須參加訴訟的當事人在第一審中未參加訴訟，第_C.--審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。”根據民事：斥訟法的原理，在構成必要共同訴訟人的情況下.人民法院必須合并審理。共同訴訟人如不參加訴訟，就會影響案件事實的查明。本案中丙是必要共同訴訟人，在其不參加訴訟又不表示放棄權利的情況下，為了保證其上訴權，不應直接追加當事人，應根據《民事訴訟法意見》第183條的規定，裁定撤銷原判，發回重審。所以，本題答案為D項。
13 許某訴田某侵權一案經由甲縣人民法院一審，乙市中級人民法院二審審理終結。后田某提出確實證據，證明原判決錯誤，遂向丙省高級人民法院申請再審，丙省高級人民法院決定提起再審。下列哪一說法是錯誤的?
A. 丙省高級人民法院應當裁定中止原判決的執行
B. 只能適用二審程序，作出的判決為終審判決
C. 只能在田某申請再審請求范圍內進行審理
D. 如果在審查再審申請過程中，許某也申請再審，人民法院應當將其列為申請再審人
參考答案:C 系統解析:根據《民事訴訟法》第207條的規定：“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴;發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。”本案為二審審理終結，則B項正確。根據《民事訴訟法》第206條的規定：‘按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決、裁定、調解書的執行，但追索贍養費、扶養費、撫育費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等案件，可以不中止執行。”A項正確。根據《最高人民法院關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)審判監督程序若干問題的解釋》(以下簡稱《審判監督程序解釋》)第33條的規定：“人民法院應當在具體的再審請求范圍內或在抗訴支持當事人請求的范圍內審理再審案件。當事人超出原審范圍增加、變更訴訟請求的，不屬于再審審理范圍。但涉及國家利益、社會公共利益，或者當事人在原審訴訟中已經依法要求增加、變更訴訟請求，原審未予審理且客觀上不能形成其他訴訟的除外。經再審裁定撤銷原判決，發回重審后，當事人增加訴訟請求的，人民法院依照民事訴訟法第126條的規定處理。”C項不正確，依題意當選，根據《審判監督程序解釋》第22條的規定：“在審查再審申請過程中，對方當事人也申請再審的，人民法院應當將其列為申請再審人，對其提出的再審申請一并審查。”D項正確。
14 王某與張某簽訂了一份書面合同，約定由王某在簽約后第三天借給張某2rYY元，張某于半年后償還該2萬元并支付10%的利息，該行為屬于何種民事法律行為?
A. 處分民事法律行為
B. 共同民事法律行為，
C. 諾成民事法律行為
D. 實踐民事法律行為
參考答案:D 系統解析:D。本題考查民事法律行為的分類。處分行為是直接發生財產權轉移或消滅效果的行為，無須義務人的輔助，處分行為一成立，效力即發生。負擔行為是發生給付義務效果的行為;需另一方履行行為權利才能實現。本題中王某將2萬元交付張某，張某要支付相應利息，由此可看出為負擔行為。共同民事法律行為是多方當事人平行的意思表示一致而成立的法律行為，如股東協議。它與雙方法律行為的不同點在于，雙方法律行為雖也是達成一致，但是意思內容卻相對應。如一方要物付錢，另一方是交物收錢，本題應是雙方法律行為。故B項錯誤。根據民事法律行為在意思表示以外，是否以標的物的交付為成立要件，將民事法律行為分為諾成和實踐性民事法律行為。諾成性民事法律行為是當事人雙方意思表示一致即可成立的行為，而實踐性民事法律行為還要完成標的物的交付。我國法律規定借款合同屬于實踐民事法律行為，故C項錯誤，D項正確。
15 小白與慶翔旅行社簽訂合同，約定小 白參加慶翔旅行社組織的旅游團赴武夷山旅游。旅游出發前15日，小白因出差通知慶翔旅 行社，由小黑替代跟團旅游。旅游行程一半，慶 翔旅行社不顧小黑反對，將其旅游業務轉給大方旅行社。大療旅行社組織游客參觀某森林公園，該公園所屬觀光小火車司機操作失誤致 火車脫軌，小黑遭受重大損害。則下列表述錯 誤的是：
A. 即使慶翔旅行社不同意，小白仍有權將 旅游合同轉讓給小黑
B. 小黑有權請求慶翔旅行社和大方旅行 社承擔連帶責任
C. 小黑有權請求某森林公園承擔賠償責任
D. 小黑有權請求小火車司機承擔賠償責任
參考答案:D 系統解析:依最高人民法院《關于審理旅游糾紛案件適用法律問題的解釋》第1 1條第1款的規定，除合同性質不宜轉讓或者合同另有約定之外，在旅游行程開始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務轉讓給第三人，請求確認轉讓合同效力的，人民法院應予支持。故A選項正確。依該規定第10條第2款的規定，旅游經營者擅自將其旅游業務轉讓給其他旅游經營者，旅游者在旅游過程中遭受損害請求與其簽訂旅游合同的旅游經營者和實際提供旅游服務的旅游經營者承擔連帶責任的，人民法院應予支持。故B選項正確。 依該規定第7條第l款的規定，旅游經營者、旅游輔助服務者未盡到安全保障義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。在本題中，森林公園作為旅游輔助服務者，未盡安全保障義務致游客小黑遭受重大損害，小黑有權請求森林公園承擔賠償責任，放C選項正確。《侵權責任法》第34條第l款的規定：用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。本題中司機在履行職務過程中致他人損害的，由森林公園對外承擔責任，司機無需對外承擔賠償責任，故D選項錯誤。
16 萬里雜貨店為一普通合伙企業，合伙人是王大、趙二和馮三。2007年6月，該合伙企業向銀行借款10萬元，3個月后到期。2007年7 月，李四加入該企業，在合伙協議中明確約定他不對入伙前合伙企業的債務承擔責任。2007年8月，趙二和馮三在出差途中遭遇車禍，趙二發生嚴重腦震蕩，被認定為無民事行為能力人，馮三死亡。2007年9月，銀行向合伙企業提出償債請求。對本案下列哪一敘述是正確的?
A. 銀行可以直接請求王大承擔全部清償責任
B. 銀行如請求李四償還債務，李四可依據事先約定加以拒絕
C. 其他合伙人未能一致同意趙二為有限合伙人的，趙二只能退伙
D. 馮三的繼承人馮小三因為只有6歲，所以不能繼受合伙人資格，只能向其退還財產份額
參考答案:C 系統解析:根據《合伙企業法》第38條的規定：“合伙企業對箕債務，應先以其全部財產進行清償。”A項錯誤。根據《合伙企業法》第44 條的規定：“入伙的新合伙人與原合伙人享有同等權利.承擔同等責任。入伙協議另有約定的，從其約定。新合伙人對入伙前合伙企業的債務承擔無限連帶責任。”B項錯誤。根據《合伙企業法》第48條第2 款的規定：合伙人被依法認定為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經其他合伙人一致同意，可以依法轉為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。其他合伙人未能一致同意的，該無民事行為能力或者限制民事行為能力的合伙人退伙。c項正確。根據《合伙企業法》第50條第3款的規定：合伙人的繼承人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，經全體合伙人一致同意，可以依法成為有限合伙人，普通合伙企業依法轉為有限合伙企業。全體合伙人未能一致同意的，合伙企業應當將被繼承合伙人的財產份額退還該繼承人。D錯誤。
17 委托與代理的關系中，下列說法正確的是：
A. 有委托必有代理，而代理必基于委托授權
B. 委托是基礎關系而代理是單方授權的結果
C. 委托關系是基于雙方合意產生，據此而授予的代理權須經受托方同意方為有效
D. 基于委托合同而出具的授權委托書須由委托人和受托人簽名或者蓋章
參考答案:B 系統解析: B。本題考查委托和代理之間的關系。委托是產生代理的一個基礎關系，但是并非所有代理均基于委托產生，例如法定代理即不是基于委托而是基于法律規定產生，同時，委托合同不必然產生代理行為，受托事項如為非法律行為，如事實行為，受托人所為行為就不是代理行為，因此，代理必須為法律行為，而不能為事實行為，故A項錯誤。委托合同是雙方法律行為，須由委托方和受托方合意為之，但是，基于委托合同而進行的授權行為則是單方法律行為即單方授權的結果，故B項正確。這就意味著，代理權的授予無須受托方同意，基于委托合同而出具的授權委托書自然僅須委托人而不需受托人簽名或者蓋章即為有效，故CD項錯誤。
18 萬昌集團委托其辦公人員華子購買一批辦公用品，華子到大華商場購買時，正好商場舉行有獎銷售：規定購買商品500元可得獎券1張。華子共得到了8張獎券，他自己把這幾張獎券收了起來。后大華公司抽獎，華子所持8張獎券中的1張中了二等獎，可得手機一部。關于該手機的歸屬，下列說法正確的是：
A. 歸萬昌集團所有
B. 歸萬昌集團昕有，但應給華子以適當補償
C. 歸華子所有
D. 歸萬昌集團與華子共有
參考答案:A 系統解析:依據《民法通則》第63 條的規定：“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。依照法律規定或者按照雙方當事人約定，應當由本人實施的民事法律行為，不得代理。”本題中華予以萬昌集團的名義實施代理行為，8 張獎券無論中獎與否應歸萬昌集團所有。因此，正確答案為A。
19 在民事訴訟中，法院對下列哪一事項只能由當事人申請而作出處理?
A. 訴訟中裁定財產保全
B. 決定回避
C. 裁定移送管轄
D. 裁定先予執行
參考答案:D 系統解析:根據《民事訴訟法》第100條的規定，人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執行或者造成當事人其他損害的案件，根據對方當事人的申請，可以裁定對其財產進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內作出裁定;裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。故A項不合題意。
回避的提出，可以是當事人申請提出，也可以是審判人員或其他人員主動自行提出。故B項不合題意。
《民事訴訟法》第36條規定，人民法院發現受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送有管轄權的人民法院，受移送的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件依照規定不屬于本院管轄的，應當報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。故C項不合題意。
《民事訴訟法》及司法解釋均未規定法院可以不經當事人的申請而依職權裁定先予執行。因此，對于先予執行，必須根據當事人的申請，故D項符合題意，當選。
20 根據《民事訴訟法》及相關法律規定，以下可以不公開審理但應當不公開質證的案件是：
A. 離婚案件
B. 涉及個人隱私的案件
C. 涉及商業秘密的案件
D. 涉及國家秘密的案件
參考答案:C 系統解析:根據《民事訴訟法》第134條，“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規定的以外，應當公開進行”。離婚案件，涉及商業秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理。《民事訴訟證據規定》第48條規定，“涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私或者法律規定的其他應當保密的證據，不得在開庭時公開質證”。因此，C選項當選。
2013年國家司法考試《卷三》考前模擬試題及答案解析
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