A. 合伙企業(yè)如果要設(shè)立分支機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向 分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照
B. 合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得， 按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙企業(yè)向國家上 繳企業(yè)所得稅
C. 合伙企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅
D. 外國企業(yè)、外國個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的管理辦法由國務(wù)院規(guī)定
參考答案:B 系統(tǒng)解析:《合伙企業(yè)法》第12條規(guī)定：“合伙企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)向分支機構(gòu)所在地的企業(yè)登記機關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。”A
項正確。按照現(xiàn)行稅收規(guī)定，合伙企業(yè)不繳納企業(yè)所得稅。為了防止合伙人故意不分配企業(yè)利潤而逃避納稅義務(wù)，《合伙企業(yè)法》第6條規(guī)定：“合伙企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營所得和其他所得，按照國家有關(guān)稅收規(guī)定，由合伙人分別繳納所得稅。”故C項正確，8項錯誤。D項說法正確，根據(jù)在于《合伙企業(yè)法》第l08條：“外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設(shè)立合伙企業(yè)的管理辦法由國務(wù)院規(guī)定。”
32 段某在某飯店吃飯時，正在旋轉(zhuǎn)的吊扇突然掉下一片扇葉，打在段某的臉上，將段某的眼角劃了一道很深的傷口，經(jīng)醫(yī)治后留下一道傷疤。段某為了恢復(fù)容貌，又進行整容，共 花去各種費用3000多元。段某要求飯店賠償損失，但飯店認為吊扇是由某裝修公司安裝的，自己沒有過錯，不應(yīng)賠償。經(jīng)查吊扇扇葉脫 落確系安裝不當(dāng)所致。段某以侵權(quán)為由向法 院起訴，本案應(yīng)當(dāng)如何處理?
A. 飯店承擔(dān)全部賠償責(zé)任，但飯店可向裝 修公司追償
B. 飯店與裝修公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任
C. 飯店承擔(dān)主要賠償責(zé)任，裝修公司承擔(dān) 次要賠償責(zé)任
D. 裝修公司承擔(dān)主要賠償責(zé)任，飯店承擔(dān) 次要賠償責(zé)任
參考答案:A 系統(tǒng)解析:本題涉及建筑物上的懸掛物脫落致人損害的責(zé)任承擔(dān)。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第85條，建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償。本題中，飯店作為建筑物的所有人或管理人，對建筑物的懸掛物脫落致人損害應(yīng)承擔(dān)過錯推定責(zé)任。現(xiàn)吊扇扇葉脫落系安裝不當(dāng)所致.能否認為飯店對于扇葉掉落致人損害沒有過錯呢?答案是否定的。飯店作為經(jīng)營者和管理者，應(yīng)對飯店內(nèi)的設(shè)施盡到安全設(shè)置和維護義務(wù)，因其未盡此義務(wù)導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生，故應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，飯店承擔(dān)責(zé)任后可基于其與裝修公司的承攬合同向裝修公司主張違約責(zé)任。裝修公司與飯店并不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，故BCD選項錯誤，A選項正確。
33 甲繼承其母遺留的鉆戒，出賣與乙，約 定于4月3日交付。甲4月3日向乙表示愿意讓與該鉆戒所有權(quán)，但欲借用3日，乙同意，并 開具支票支付。甲于4月4日將該鉆戒賣給不 知情的丙，并交付與丙。甲又于4月5日將該 鉆戒出賣于丁，對丁虛稱該鉆戒系借丙使用，愿將其對丙的返還請求權(quán)讓與丁，以代交付，移轉(zhuǎn) 該鉆戒所有權(quán)。試問誰享有該鉆戒的所有權(quán)?
A. 甲
B. 乙
C. 丙
D. 丁
參考答案:C 系統(tǒng)解析:甲繼承其母遺留的鉆戒，因《繼承法》的規(guī)定取得對鉆戒的所有權(quán)。甲4月3日對乙表示愿意讓與該鉆戒所有權(quán)，但欲借用3日，乙同意。甲與乙買賣合同成立生效。其交付系采用占有改定方式，即甲與乙問訂立使用借貸合同，乙取得對鉆戒的間接占有，以代交付。乙依占有改定的交付方式取得對鉆戒的所有權(quán)。《買賣合同解釋》第3條規(guī)定：當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。甲于4月4 13將該鉆戒出售于丙，系出賣他人之物，乃無權(quán)處分，買賣合同有效，丙善意受讓該鉆戒的占有，由丙取得該鉆戒所有權(quán)。甲又于4月5日將該鉆戒出售與丁，亦屬出賣他人之物，買賣合同仍有效。丁能否依善意取得制度取得對于鉆戒的所有權(quán)，視丁能否依善意受讓該鉆戒之占有，此占有’當(dāng)為占有改定。但甲對丙并無任何返還請求權(quán)可供讓與，丁無從受讓鉆戒的占有，即使為善意，也不能取得對該鉆戒的所有權(quán)。就當(dāng)事人得主張的請求權(quán)而言，基于無權(quán)處分，乙得對甲主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)及侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán);基于不能交付，丁得對甲主張違約損害賠償請求權(quán)。綜上，答案應(yīng)為C項。
34 張某系某研究所工程師，利用研究所條件研究出一項植被迅速成長的技術(shù)。研究之初，張某與該研究所約定：研究成果的專利權(quán)歸張某所有，該研究所可以使用而不需交納許可費用。后張某辭去工作，雙方為該成果歸屬發(fā)生爭議，依據(jù)《專利法》及其相關(guān)規(guī)定，該專利權(quán)歸屬的表述中哪一項是正確的?
A. 張某作為研究開發(fā)的人應(yīng)當(dāng)享有該成 果所有權(quán)
B. 該技術(shù)為職務(wù)作品，應(yīng)歸屬于研究所
C. 該技術(shù)由于有另外約定，所以應(yīng)歸屬 張某
D. 該技術(shù)由研究所和張某共有
參考答案:C 系統(tǒng)解析:《專利法》第6條第3款規(guī)定：“利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造，單位與發(fā)明人或者設(shè)計人訂有合同，對申請專利的權(quán)利和專利權(quán)的歸屬作出約定的，從其約定。”這體現(xiàn)了民事法律對當(dāng)事人意思自治的尊重。本題中張某與該所有明確約定，故從其約定，C項正確。
35 高某，蒯某，于某是雪夜有限公司的三名股東。事實上，高某是代親戚景某持股，雙方簽有代持股協(xié)議，高某被記載在出資證明書、股東名冊和工商登記上。蒯某的真實姓名為吳某，其借用朋友蒯某的身份證進行的注冊登記。2012年2月，于某將股權(quán)轉(zhuǎn)讓給好友葛某并簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。關(guān)于該股權(quán)轉(zhuǎn)讓和股東的認定問題，下列哪一選項是錯誤的?
A. 高某與景某的代持股協(xié)議無效
B. 被冒充的蒯某對雪夜公司不承擔(dān)任何責(zé)任
C. 在公司變更股東名冊后，葛某即成為公司股東
D. 在公司登記機關(guān)辦理股權(quán)登記后該股權(quán)轉(zhuǎn)讓取得對抗效力
參考答案:A 系統(tǒng)解析:A。《公司法解釋(三)》第25條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發(fā)生爭議的，如無《合同法》第52條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認定該合同有效。所以A項表述錯誤，應(yīng)選。該解釋第29條規(guī)定：冒用他人名義出資并將該他人作為股東在公司登記機關(guān)登記的，冒名登記行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。B項表述正確，不選。《公司法》第33條規(guī)定：記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記;登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人。可見，股東名冊是取得股東資格的生效要件，工商登記是取得股東資格的對抗要件，CD項表述都正確。不選。
36 下列關(guān)于涉外民事訴訟的表述，哪一項不符合《民事訴訟法》的規(guī)定?
A. 被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認該人民法院是有管轄權(quán)的法院
B. 在我國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同的中外雙方當(dāng)事人有權(quán)約定外國仲裁機構(gòu)仲 裁，但不可以約定外方當(dāng)事人所在國的法院管轄
C. 財產(chǎn)保全只可依當(dāng)事人的申請進行
D. 在我國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人不服 一審判決的，有權(quán)在判決送達之日起30日內(nèi)提起上訴
參考答案:C 系統(tǒng)解析:根據(jù)《民事訴訟法》第127條的規(guī)定，人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的。裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院;異議不成立的，裁定駁回。當(dāng)事人未提出管轄異議，并應(yīng)訴答辯的，視為受訴人民法院有管轄權(quán)，但違反級別管轄和專屬管轄規(guī)定的除外。因此，選項A是正確的。根據(jù)《民事訴訟法》第266條的規(guī)定，因在中華人民共和國履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。但是，專屬管轄不得對抗仲裁，因此，選項B是正確的。《民事訴訟法》修訂之后，已經(jīng)刪除掉了涉外民事訴訟部分對保全的特殊規(guī)定，因此在保全的相關(guān)規(guī)定之上，涉外與國內(nèi)民事案件的相關(guān)內(nèi)容都是一致的。根據(jù)《民事訴訟法》第l00條，人民法院對于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當(dāng)事人其他損害的案件，根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責(zé)令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當(dāng)事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施，人民法院采取保全措施.可以責(zé)令申請人提供擔(dān)保，申請人不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。因此，選項c是不符合法律規(guī)定正確的。根據(jù)《民事訴訟法》第269條的相關(guān)規(guī)定，在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)沒有住所的當(dāng)事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權(quán)在判決書、裁定書送達之日起30日內(nèi)提起上訴。因此，選項D是正確的。
37 甲對乙享有10萬元到期債權(quán)，乙對丙也享有10萬元到期債權(quán)，三方書面約定，由丙直接向甲清償。下列哪個說法是錯誤的?
A. 丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權(quán)
B. 丙不得向甲主張乙對甲享有的抗辯權(quán)
C. 若丙不對甲清償，甲不得要求乙清償
D. 若乙對甲清償，則甲構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?
參考答案:B 系統(tǒng)解析:甲、乙、丙間的三方關(guān)系實際上是一個經(jīng)過債權(quán)人同意的債務(wù)承擔(dān)協(xié)議。《合同法》第85條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯。”故丙可以向甲主張乙對甲享有的抗辯權(quán)，所以B項錯誤。同時甲、乙、丙問的三方關(guān)系也具有債權(quán)讓與的性質(zhì)，丙可以向甲主張其對乙享有的抗辯權(quán)，所以A正確。債務(wù)承擔(dān)之后，原債務(wù)人脫離原債權(quán)債務(wù)關(guān)系，所以，若丙不對甲清償，則甲不得要求乙清償;若乙對甲清償，則甲構(gòu)成不當(dāng)?shù)美蔆D項正確。
三方協(xié)議兼具有債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)的性質(zhì)，因此丙享有雙重抗辯權(quán)。這是司法考試不可多得的好題目，實際是把實踐中的民事案件法言法語化，但巧妙地考察了債權(quán)讓與和債務(wù)承擔(dān)兩個知識點的結(jié)合。
38 萬某因出國留學(xué)將自己的獨資企業(yè)委托陳某管理，并授權(quán)陳某在5萬元以內(nèi)的開支和50萬元以內(nèi)的交易可自行決定。設(shè)若第三人對此授權(quán)不知情，則陳某受托期間實施的下列哪一行為為我國法律所禁止或無效?
A. 未經(jīng)萬某同意與某公司簽訂交易額為100萬元的合同
B. 未經(jīng)萬某同意將自己的房屋以l萬元出售給本企業(yè)
C. 未經(jīng)萬某同意向某電視臺支付廣告費8萬元
D. 未經(jīng)萬某同意聘用其妻為企業(yè)銷售主管
參考答案:B 系統(tǒng)解析: B。根據(jù)《個人獨資企業(yè)法》第l9條的規(guī)定，個人獨資企業(yè)可以委托或聘用其他人員負責(zé)企業(yè)管理，受托人或被聘用人應(yīng)當(dāng)履行誠信、勤勉義務(wù);投資人對受托人或者被聘用的人員職權(quán)的限制，不得對抗善意第三人。因此.AC選項雖然超越萬某對陳某的授權(quán)范圍，但該限制不能對抗善意第三人，AC選項的行為仍然是有效的。《個人獨資企業(yè)法》第20條規(guī)定：投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)事務(wù)的人員不得有下列行為I(1)利用職務(wù)上的便利，索取或者收受賄賂;(2)利用職務(wù)或者工作上的便利侵占企業(yè)財產(chǎn);(3)挪用企業(yè)的資金歸個人使用或者借貸給他人;(4)擅自將企業(yè)資金以個人名義或者以他人名義開立賬戶儲存;(5)擅自以企業(yè)財產(chǎn)提供擔(dān)保;(6)未經(jīng)投資人同意，從事與本企業(yè)相競爭的業(yè)務(wù);(7)未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易;(8)未經(jīng)投資人同意，擅自將企業(yè)商標或者其他知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人使用;(9)泄露本企業(yè)的商業(yè)秘密;(10)法律、行政法規(guī)禁止的其他行為。由此可知：《個人獨資企業(yè)法》禁止投資人委托或者聘用的管理個人獨資企業(yè)的人員有“未經(jīng)投資人同意，同本企業(yè)訂立合同或者進行交易”的行為，因此B選項為法律所禁止，為本題正確答案。D選項聘用企業(yè)銷售主管，既不違反法律強行性規(guī)定，也不違反萬某與陳某之間的內(nèi)部約定，應(yīng)當(dāng)是有效的。
39 劉、關(guān)、張約定各出資40萬元設(shè)立甲有限公司，因劉只有20萬元，遂與張約定由張 為其墊付出資20萬元。公司設(shè)立時，張以價值 40萬元的房屋評估為60萬元騙得驗資。后債 權(quán)人發(fā)現(xiàn)甲公司注冊資本不實。甲公司欠繳的20萬元出資應(yīng)如何補交?
A. 應(yīng)由劉補交20萬元，張、關(guān)承擔(dān)連帶責(zé)任
B. 應(yīng)由張補交20萬元，劉、關(guān)承擔(dān)連帶 責(zé)任
C. 應(yīng)由劉、張各補交10萬元，關(guān)承擔(dān)連帶 責(zé)任
D. 應(yīng)由劉、關(guān)各補交l0萬元，張承擔(dān)連帶 責(zé)任
參考答案:A 系統(tǒng)解析:《公司法》第31條規(guī)定，有限責(zé)任公司成立后，發(fā)現(xiàn)作為設(shè)立公司出資的非貨幣財產(chǎn)的實際價額顯著低于公司章程所定價額的，應(yīng)當(dāng)由交付該出資的內(nèi)股東補足其差額;公司設(shè)立時的其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任。本題中，劉、關(guān)、張三人各出資40萬元，實際出資不足的人是劉，盡管列與張之間存在約定，但該約定并不能改變公司設(shè)立登記中的股東出資狀況，也不能改變第三人對公司資本狀況的基本認識。也就是說，劉作為股東對公司負有出資義務(wù)，劉和張之間的借貸糾紛是另外的民事關(guān)系，另行處理。因此，劉某應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補交差額的責(zé)任，而公司設(shè)立時的股東關(guān)、張應(yīng)當(dāng)負擔(dān)連帶責(zé)任。
40 甲公司取得某塊土地的建設(shè)用地使用權(quán)，并在該土地上建造商品房100套。但這塊土地位于郊區(qū)，交通不便，為解決出入不便問題，甲遂與毗鄰房地產(chǎn)開發(fā)商乙書面約定在乙公司取得建設(shè)用地使用權(quán)的土地上開辟一條道路供其通行，甲支付給乙20萬元，但沒有進行登記。后甲將100套住宅分別出售給100個業(yè)主。下列表述正確的是：
A. 甲和乙之間只存在合同關(guān)系，不存在有效的物權(quán)關(guān)系
B. 購買商品房的業(yè)主按照各自享有的建設(shè)用地使用權(quán)的比例享有通過乙土地的權(quán)利
C. 購買房屋的每個業(yè)主即享有獨立的通過乙土地的權(quán)利
D. 如果乙將建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給不知情的丙，購買甲房屋的業(yè)主即可繼續(xù)向丙主張權(quán)利
參考答案:C 系統(tǒng)解析:C。我國《物權(quán)法》對地役權(quán)采取的登記對抗主義，即地役權(quán)隨著地役權(quán)合同的訂立而產(chǎn)生，不登記只是不能對抗第三人而已，但還是存在地役權(quán)的法律關(guān)系，因此，A項錯誤，因為此時只要地役權(quán)合同訂立，即產(chǎn)生合同和物權(quán)，只不過這個物權(quán)是不能對抗善意第三人的物權(quán)而已;其次，地役權(quán)具有不可分性，即需役地的部分轉(zhuǎn)讓，各個受讓人都是取得完整的地役權(quán)，而不是分散的，因此，B項也是錯誤的;地役權(quán)具有附隨性，即需役地的轉(zhuǎn)讓，受讓人自動獲得地役權(quán)，即地役權(quán)隨著需役地的轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)讓，因此，C項是正確的。在初學(xué)者中間經(jīng)常存在一個常見的誤解，認為地役權(quán)合同沒有登記，所以，受讓人是不能享有地役權(quán)的。事實上，地役權(quán)的登記只是為了保護供役地的受讓人。因此，在不存在供役地轉(zhuǎn)讓的情況下，即使地役權(quán)沒有登記，也不影響需役地受讓人的權(quán)利。D項的錯誤就屬于這一種，因為地役權(quán)沒有登記，故供役地人的受讓人是不受地役權(quán)法律關(guān)系的約束的，即物權(quán)法所稱的“不能對抗第三人”。
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