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考試大整理應(yīng)試筆記《案例分析》(九)

來源:233網(wǎng)校 2007年1月20日

六、爭議的解決以及停止履行合同的條件
    雙方在履行合同的過程中發(fā)生爭議時,應(yīng)先和解或要求有關(guān)部門進(jìn)行調(diào)解。若調(diào)解不成,則可約定
    (1)向約定的仲裁委員會申請仲裁;
    (2)向有管轄權(quán)的人民法院起訴。 來源:www.examda.com
    如果雙方選擇用仲裁的方式解決爭議,則在合同條款內(nèi)應(yīng)明確以下內(nèi)容:第一,請求仲裁的意思表示;第二,仲裁事項(xiàng);第三,選定的仲裁委員會。其中關(guān)鍵是要指明仲裁委員會。
    發(fā)生爭議后,在一般情況下,雙方都應(yīng)該繼續(xù)履行合同,只有在出現(xiàn)以下幾種情況時,才可以停止履行合同:
    (1)單方違約導(dǎo)致合同確已無法履行,雙方協(xié)議停止施工;
    (2)調(diào)解要求停止施工,且為雙方接受;
    (3)仲裁機(jī)構(gòu)要求停止施工;
    (4)法院要求停止施工。
第三節(jié)  工程變更價款的確定與處理
    在施工過程中,由于發(fā)包人對原設(shè)計進(jìn)行變更,以及經(jīng)工程師同意的、承包人要求進(jìn)行的設(shè)計變更,會導(dǎo)致合同價款的增減,并可能造成承包人的損失,這些均應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān),并相應(yīng)地順延工期。
    示范文本規(guī)定工程變更價款的確定與處理的步驟如下:在設(shè)計變更后,首先由承包人在設(shè)計變更確定后的14天內(nèi),向工程師提出變更工程價款的報告,經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整工程價款,其工程價款的確定方法是:
    (1)合同中已有適用于變更工程的價格,按合同已有價格計算變更合同價款;
    (2)合同中只有類似于變更工程的價格,可以參照此價格確定變更價格;
    (3)合同中沒有適用或類似的價格,則可由承包人提出一個適當(dāng)?shù)膬r格,經(jīng)工程師確認(rèn)后執(zhí)行。
第四節(jié)  施工索賠的內(nèi)容與程序
    索賠是指在合同履行過程中,對于非自身的過錯,應(yīng)該由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和時間補(bǔ)償?shù)囊螅ú豢煽沽Φ蕊L(fēng)險由各方各負(fù)自責(zé))。
施工索賠是索賠中的一種,是指由承包人向業(yè)主提出的、旨在為了取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長的要求的索賠。
一、按索賠事件的性質(zhì)分類 
    按索賠事件的性質(zhì)可以將工程索賠分為工程延誤索賠、工程變更索賠、合同被迫終止索賠、工程加速索賠、意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠和其他索賠。
(1)工程延誤索賠。因發(fā)包人未按合同要求提供施工條件,如未及時交付設(shè)計圖紙、施工現(xiàn)場、道路等,或因發(fā)包人指令工程暫停或不可抗力事件等原因造成工期拖延的,承包人對此提出索賠。這是工程中常見的一類索賠。
(2)工程變更索賠。由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師指令增加或減少工程量或增加附加工程、修改設(shè)計、變更工程順序等,造成工期延長和費(fèi)用增加,承包人對此提出索賠。
(3)合同被迫終止的索賠。由于發(fā)包人或承包人違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止,無責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟(jì)損失而向?qū)Ψ教岢鏊髻r。
(4)工程加速索賠。由于發(fā)包人或工程師指令承包人加快施工速度,縮短工期,引起承包人人力、財力、物力的額外開支而提出的索賠。
(5)意外風(fēng)險和不可預(yù)見因素索賠。在工程實(shí)施過程中,因人力不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險以及一個有經(jīng)驗(yàn)的承包人通常不能合理預(yù)見的不利施工條件或外界障礙,如地下水、地質(zhì)斷層、溶洞、地下障礙物等引起的索賠。
(6)其他索賠。如因貨幣貶值、匯率變化、物價、工資上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。  
二、施工索賠的內(nèi)容 來源:www.examda.com
    根據(jù)《建設(shè)工程施工合同文本》,施工索賠的主要包括以下內(nèi)容。
    (一)不利的自然條件與人為障礙引起的索賠
    這里所提到的自然條件及人為因素主要是與招標(biāo)文件及施工圖紙相比而言的。在處理此類索賠時,一個主要掌握的原則就是所發(fā)生的事件應(yīng)該是一個有經(jīng)驗(yàn)的承包人所無法預(yù)見的,特別是對不利的氣候條件是否構(gòu)成索賠的處理上,更要把握住此條原則。
    (二)工期延長和延誤的索賠
    在處理這一類索賠時,應(yīng)注意以下幾個方面:
    (1)導(dǎo)致工期延長或延誤的影響因素屬于非承包人本身的原因;
    (2)如果是由于客觀原因(如不可抗力、外部環(huán)境變化等)造成的工期延長或延誤,一般情況下業(yè)主可以批準(zhǔn)承包人延長工期,但不會給以費(fèi)用補(bǔ)償;
    (3)如果是屬于業(yè)主或工程師的原因引起的工期延長或延誤,則承包人除應(yīng)得到工期補(bǔ)償外,還應(yīng)得到費(fèi)用補(bǔ)償;
    (4)如果是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)計劃(網(wǎng)絡(luò)圖)處理此類索賠,則要注意的是,即使是由于業(yè)主的原因造成的工期延誤,但如果其延誤時間不在關(guān)鍵線路上,則承包人只能得到費(fèi)用補(bǔ)償。
    (三)因施工臨時中斷而引起的索賠
    由于業(yè)主或工程師的不合理指令所造成的臨時停工或施工中斷,從而給承包人帶來的工期和費(fèi)用上的損失,承包人可以提出索賠。
    (四)因業(yè)主風(fēng)險引起的索賠
    這是指由于業(yè)主承擔(dān)的風(fēng)險而導(dǎo)致承包人的費(fèi)用損失增大時,承包人所提出的索賠。此時要注意的問題有兩個:一個是要明確哪些風(fēng)險是由業(yè)主承擔(dān)的;另一個是在發(fā)生此類事項(xiàng)后,承包人除免除一切責(zé)任外,還可以得到由于風(fēng)險發(fā)生的損害而引起的任何永久性工程及其材料的付款及合理的利潤,以及一切修復(fù)費(fèi)用、重建費(fèi)用等。
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