二、索賠及爭議解決方式
1.概述
索賠是工程合同管理的關鍵,索賠的實質是對合同價進行公平合理的調整,是市場經濟的特征在建建工程管理中的體現。通過立法確定索賠在工程合同管理中的應有地位,制定索賠處理和爭議解決的程序、方法、方式是政府對合同進行宏觀控制管理的重要措施之一。
2.國際上的爭議友好解決方式
美國在工程合同爭議解決實踐中積累了豐富的經驗,有多種中間調解方式,統稱為 "解決合同爭端的替代方法(Altemat Disputes Resolution-ADR),其中由雙方共同指定一人或多人作為中間調解人的方式有以下凡種:
小型審理
中間審理
合同爭議評審團
上述幾種方式雖然略有區別,但本質上類似,其結論一般都不具備最終的法律約束力,除非合同雙方另有約定。下面以DRB為例介紹中間調解方式:
1.爭議評審團DRB
爭議評審團起源于美國,經過多年的實踐,美國在這方面已經取得了成功的經驗,其實質是爭議雙方邀請第三者進行中間調解,不過它的組織和工作程序比較完善,由十四個建筑業有關機構和代表組成的美國建筑業爭議解決委員會,協助美國仲裁協會(AAA)制定了一種可供建筑業選擇使用的爭議解決程序(ADR)。
爭議評審團成員的組成是由雙方各選定一名工程合同方面的專家,該專家要得到對方認可,然后再由被選定的兩人共同推薦第三人作主席組成。
爭議評審團的優點如下:
費用由合同雙方共同負擔,爭議評審團為雙方服務,易保證其公正性和中立性。
成員不得與合同任何一方有妨礙其行為公正的聯系。
爭議評審團要在工程一開工就介人工程,并定期訪問現場,能夠及時了解工程進展、有關合同執行情況和索賠事宜以及潛在的爭議。
爭議評審團成員都是工程技術合同管理方面的權威,以保證其評審結果的科學性和影響力。
盡管評審結果對合同雙方不具有法律最終約束力,但大多數情況下都會為雙方所接受,即使提交仲裁或訴訟,仲裁機構和法庭大都會尊重評審團的評審結果。評審團在解決大型國際工程合同爭端中已日益表現出強大的生命力。有些合同條款將采用評審團方式特別古專用條款中說明。世界銀行己作出規定:凡其貸款超過5000萬美元的項目,都要求在仲裁之前采用評審團方式進行調節,并且制定了有關評審團的評審程序和組成的建議條款,作為對FIDIC條款的修改。其他國家和地區也有類似的做法,如香港的DRA(Disputes Resolution Advisor)方式。
2.合同上訴委員會 (The Contract Appeals Board-CAB)
美國的合同上訴委員會是美國各級政府建設部門都設置的一個組織,其職責是主持解決該部門內有關的合同爭端。為了規范合同上訴委員會的工作,美國國會先后通過并頒布了 "合同爭端法"(The Contract Disputes Act of 1978),及"法庭改組法"(the court reorganization act of1982),成為各級建設部門合同上訴委員會的工作綱領,其目的是及時地審理解決合同爭端(合同糾紛),減少法庭訴訟的數量。
美國聯邦政府合同上訴委員會對合同爭端處理工作,做了以下的規定:
各級政府建設部門的合同上訴委員會必須有3名以上的專職審理員。他們應具備5年以上的公共合同法律方面的經驗,由各級建設部門的領導任命。
在合同爭端審理期間,承包商仍應按合同要求繼續施工,不得停工。
合同上訴委員會可以發出傳票,要求合同爭端的有關人員出庭作證。如拒不出庭,當地的地方法院將命令其出庭;否則,以藐視法律治罪。
合同上訴委員會作出的審理決定,爭議雙方如不服從,皆有權向上一級法庭起訴,即可向"美國索賠法院"(the U.S. claim Court),各級"上訴法庭"(the court of appeals),甚至"美國最高法院"(the U.S. Supreme court)上訴。