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隨著我國進入wto,整個建筑業又掀起了一次新的創業,并不斷推動我國經濟的快速增長。建設合同在建設項目中占有很重要的地位,它直接影響建設項目的成與敗,因此有必要加強建設工程合同的管理和審查工作。一、建設工程合同的特點和意義
(一)建設工程合同的特點本文來源:考試大網
建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。它包括工程勘察、設計、施工合同。其特點是:
1.不同利益的當事人,在同一經濟事務中發生一定的關系;
2.合同當事人在一定的合同事務中,有各自不同的允諾;考試大-全國最大教育類網站(www.examda。com)
3.當事人在合同關系中法律地位是平等的,一方不得強迫另一方接受自己的意見;
4.合同的締結受一定的社會制度、法律、政策的約束,合同訂立的內容必須合法,為法律所承認;
5.合同的訂立一般采用書面形式,書面合同由于有法律強制性,因此十分講究措詞的準確性和鮮明性,不容有絲毫的含糊。
(二)建筑工程合同的意義
1.合同是約束當事人行為的準則;
2.合同的簽訂,有利于明確雙方的權利和義務;
3.合同的簽訂,有利于保護合同當事人雙方的合法權益;
4.合同的簽訂,為解決雙方產生的經濟糾紛提供了判斷依據。
二、建設工程合同的種類
(一)按承攬方式分類www.examda.com考試就到考試大
1.工程總承包合同:是指由發包人與承包人之間簽訂的包括工程建設全過程的合同。
2.工程分包合同:是指總承包人將中標工程項目的某部分工程或某單項工程分包給另一分包人完成所簽訂的合同,總承包人對外分包的工程項目必須是發包人在招標文件合同條款中規定允許分包的部分。
3.轉包合同:是指承包人之間簽訂的轉包合同,實際上是一種承包權的轉讓,即中標單位將與發包人簽訂的合同所規定的權利、義務和風險轉由其他承包人來承擔。
4.勞務分包合同:通常稱為清工合同,即在工程施工過程中,勞務提供方保證提供完成工程項目所需的全部施工人員和管理人員,不承擔勞務項目以外的其他任何風險。
5.勞務合同:是發包人、總承包人或分包與勞動提供方就雇傭勞務參與施工活動所簽訂的協議。
6.聯合承包合同:即由兩個或兩個以上合作單位之間,以總承包人的名義,為共同承包某一工程項目的全部工作而簽訂的合同。
(二)按計價方式分類
1.總價合同。
2.計量估價合同。通常是由發包人在招標文件中提供出較為詳細的工程清單,由承包人填報單價,再以工程量清單和單價表為依據計算出總造價。目前施工圖預算就是屬于這種方式。
3.成本加酬金合同。
三、建設工程合同的基本內容
根據1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》第274條第275條規定,勘察、設計合同包括提交有關基礎資料和文件(包括概預算)的期限、質量要求、費用以及其他協作條件等條款;施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協作等條款。合同簽訂后,因改變建設規模、生產工藝、建設地點而影響建設工期或合同造價時,應根據批準的文件修正,或補充原合同,必要時需要重新簽|訂合同。
建設工程合同的通用條款:(1)、詞語定義及合同l文件:(2)雙方一般權利和義務;(3)施工組織設計和工期;(4)質量與檢驗;(5)安全施工;(6)合同價款與支付;(7)材料設備供應;(8)工程變更;(9)竣工驗收與結算:(10)違約、索賠和爭議;(11)其他。
四、建設工程合同的審查來源:www.examda.com
在工程承包合同中,往往會因種種原因出現各種問題,使得工程承包單位蒙受不應有的損失。在工程承包合同中,常見的問題主要有:
1.因缺少必要的法律常識,合同簽訂后才發現合同中缺少一些必不可少的法律條款;合同雖已簽字但不具備法律效力,使得因履行合同造成損失或發生經濟糾紛后承包人得不到法律的保護。
2.在合同執行過程中發現原訂合同有些條款因考慮不周,含糊不清,難以分清雙方的責任和權利,合同的條款之間、不同的合同文件之間的規定和要求相互矛盾或不相一致。
3.合同雙方對同一合同的有關條款理解各異,而合同中未能做具體解釋,使得合同雙方在合同履行過程中因意見不一致而產生矛盾或爭議,以致合同無法正常履行。
4.合同條款漏洞太多,對許多可能發生的情況未作充分估計,因而亦未能相應研究考慮一些補救的條款在合同中做出具體規定。
5.合同一方在合同實施中才發現合同的某些條款對自己極為不利,隱藏著極大的風險,或過于苛刻,使工程合同無法履行。
為了避免工程承包合同簽訂過程中出現上述一些問題,減少因工程承包合同簽訂過程中可能帶來的損失,承包單位應在簽訂承包工程合同前對工程合同進行必要的審查。承包單位在獲得發包人的招標文件后,在編制投標文件時,應組織有關部門包括工程技術、財務、材料物質供應、機械設備等部門的業務人員共同研究招標文件中有關合同文本的各個條款。通過審查可以達到以下幾個目的:
1.將合同文本中的各個組成部分分解開來,逐條研究各項條款的合理性和可行性,對涉及到工程技術尤其是影響到切身利益的條款要逐字逐句進行推敲,并審查合同條款的表達是否清楚,如有含糊不清之處則要在標前會議上或正式簽訂工程承包合同同時予以明確。
2.查合同內容的完整性。用標準的合同文本來對照該合同文本,審查是否缺少一些必要的合同條款。
3.審查合同的合法性。通過審查,可以分析評價每一個合同條文執行后的法律后果將會給承包人帶來的風險,為報價策略的制定提供基礎資料,為合同談判和簽訂合同提供決策依據。
4.通過審查,可以發現合同條款之間的矛盾之處,即不同條款對同一具體問題的規定或要求不相一致;還可以發現對承包人不利或有害的條款,如單方不平等條款等;另外還能發現一些隱含著較大風險但含糊不清或自己所不能理解的條款。所有這些,投標者均應向發包人提出,要求解釋或澄清。
對一些重大的工程項目或合同關系和合同文本復雜的工程,投標單位應將合同審查的結果聘請有關法律顧問和合同專家進行審核,以避免或減少相應的風險,減少合同談判和簽訂過程中的失誤。
工程承包合同的審查一般通過編制合同審查表的方式進行,要達到合同審查的目的,審查表至少應具備以下功能:
1.有完整的審查項目和審查內容,通過審查表可以直接檢查合同條文的完整性。
2.被審查合同在對應審查項目上的具體條款和具體內容。考試大-全國最大教育類網站(www.examda。com)
3.對合同內容進行分析評價,即合同中有什么樣的問題和風險。
4.針對分析出來的問題提出建議或對策。來源:www.examda.com
在上述建設工程合同審查中,關鍵在于確定合同審查的內容。一般地,建設工程合同審查項目的確定,主要依據招標單位提供的招標文件中所附工程合同的有關條款。但在確定審查項目過程中,應結合具體的工程項目性質、特點以及工程項目所在地的自然環境和地理條件以及工程項目的技術要求,來實施具體地審查。審查中,要結合招標文件中有關技術規范、施工圖紙、工程量清單以及其他有關技術資料的要求,根據以往的經驗確定審查重點。審查時,應側重審查合同雙方的權利和義務是否明確,合同條款的完整性和嚴謹性,合同條款與招標文件以及其他技術資料之間是否表述一致,有無相互矛盾或故意作假的現象,合同的合法性和有效性等。對合同的審查是整個投標過程中不可逾越的重要的基礎工作,一定要過細。參加審查的人員必須具備承接過類似工程項目的工作經驗,也必須是參加本工程合同項目談判和簽訂合同的成員。對審查中發現的問題,應詳細列在上述審查表中,并以簡潔的形式和精練的語言表達出來,交給談判小組,作為合同談判的依據。
在合同談判結束、簽訂正式合同之前,合同管理人員還應對合同作最后一次審查,其重點是:
1.以前合同審查所發現的問題是否得到落實,或都已處理過;不利的、苛刻的、風險型條款,是否都作了修改。
2.新確定的經過修改或補充的合同條文還可能帶來新的問題和風險,與原來合同條款之間是否矛盾或不一致之處,合同中是否存在新的漏洞和不確定因素。
3.對仍然存在的問題和風險是否都已分析出來,是否都已明了并已有充分的精神準備或相應的對策。
4.合同雙方是否對合同條款的理解完全一致,發包人是否認可承包人對合同的分析和解釋等。
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