二、專利法律制度
（一）專利、專利權與專利制度
1.一般而言，專利是從三層意義上理解的。其一，專利是專利權的簡稱，是指專利法保護的對發明創造享有的專利權；其二，專利是指專利法保護的發明創造，及專利權的客體；其三，專利是指記載專利技術的公開的專利文獻的總和。因此，在不同語境下，專利一詞的含義要根據上下文的內容具體確定。
2.專利權是指法律賦予權利人對其發明創造在一定期限內享有的專有權利。
3.專利制度是國家通過確認發明人對其發明創造的技術方案的壟斷權而促進本國科學技術發展的法律制度。
（二）專利權的客體
專利權的客體，是指專利權指向的智力成果。并非所有的發明創造都可以被授予專利權。
授予專利權的客體 |
發明，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案。發明必須是前所未有的技術方案，有一定的進步或者難度，并且必須是利用自然規律或者自然現象的技術方案。根據發明的客體的不同，發明可以分為產品發明和方法發明兩種。產品發明，是發明人通過智力活動創造出的關于各種新產品、新材料、新物質的技術方案；方法發明是發明人為制造某種產品或者解決某個技術難題而研究開發出的操作方法、制造方法以及工藝流程等技術方案。 |
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實用新型，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。由于其創新要求比發明低，因此實用新型被稱為“小發明”。 | |
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外觀設計，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業應用的新設計。外觀設計的載體是相對獨立的產品，它是形狀、圖案或其結合以及色彩與形狀、圖案的結合，富有美感，或者具有裝飾性，并且適于工業應用。 | |
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不授予專利權的客體 |
（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質；（6）對平面印刷品的圖案、色彩或者二者的結合作出的主要起標識作用的設計。 |
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違反法律的發明創造、違反社會公德的發明創造以及妨害公共利益的發明創造，不授予專利權；對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。 |
【例題·單選題】下列各項中，可以授予專利權條件的是（ ）。
A.一種減肥新藥
B.一種診斷早期肝癌的新方法
C.一種速算方法
D.一種新的化學元素的發現
『正確答案』A
『答案解析』本題考核點是授予專利權的條件。選項B屬于疾病的診斷方法，選項C屬于智力活動的方法，選項D屬于科學發現，都不能被授予專利權。
（三）專利權的主體
1.專利申請人
專利申請人是指按照法律規定有權對發明創造或者設計提出專利申請的人。申請人與發明人、設計人不一定相同。
非職務發明的申請人 |
發明人、設計人是對已經完成的發明創造或者外觀設計的實質性特點作出創造性貢獻的人。在完成發明創造、設計過程中，只負責組織工作的人、為物質技術條件的利用提供方便的人或者從事其他輔助工作的人，不是發明人、設計人。 |
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發明人、設計人必須是自然人，發明人、設計人不要求必須具有完全的民事行為能力。對于限制民事行為能力的和無行為能力的發明人、設計人申請專利的，應該按照民事法律行為的有關規定進行。 | |
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對于已經完成的發明創造的實質性特點作出創造性貢獻的人有兩個以上，可以作為共同申請人提出專利申請。 | |
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職務發明創造的申請人 |
職務發明創造，是指執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造。執行本單位的任務所完成的職務發明創造是指：（1）在本職工作中作出的發明創造；（2）履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發明創造；（3）退休、調離原單位后或者勞動、人事關系終止后1年內作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關的發明創造。 |
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職務發明創造申請專利的權利屬于該單位；申請被批準后，該單位為專利權人。利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。 | |
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繼受取得申請權的專利申請人 |
（1）轉讓專利申請權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利申請權的轉讓自登記之日起生效。 |
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外國申請人 |
在中國沒有經常居所或者營業場所的外國人、外國企業或者其他外國組織在中國申請專利或者辦理其他專利事務時，應當委托依法設立的專利代理機構辦理。 |
（1）同樣的發明創造只能授予一項專利權。但是，同一申請人同日對同樣的發明創造既申請實用新型專利又申請發明專利，先獲得的實用新型專利權尚未終止，且申請人聲明放棄該實用新型專利權的，可以授予發明專利權。
（2）兩個以上的申請人分別就同樣的發明創造申請專利的，專利權授予最先申請的人。
【例題·多選題】甲是乙公司的研發人員，經長期研究，完成單位交付的研發任務，開發出了一種抗癌新藥，現欲申請專利。以下關于該成果權利歸屬的說法中，正確的有（ ）。
A.專利申請權及專利權均歸乙公司
B.專利申請權歸乙公司，專利權歸甲
C.專利申請權歸甲，專利權歸乙公司
D.乙公司和甲對專利權的歸屬事先有約定的，按照約定執行
『正確答案』AD
『答案解析』本題考核點是職務發明創造成果的權利歸屬。根據規定，對于職務發明創造，申請專利的權利屬于該單位，申請被批準后，該單位為專利權人。因此選項B和選項C的說法是錯誤的。另外根據規定，單位與發明人或者設計人訂有合同，對申請專利的權利和專利權的歸屬作出約定的，從其約定。
2.專利權人
專利權人是指對于國務院專利行政部門授予的專利享有獨占、使用、收益和處分的人。專利權人是專利申請人，但專利申請人可以是發明人、設計人個人，也可以是職務發明的單位，還可以是共同完成人或委托完成人，或者是外國申請人。
（四）授予專利權的條件
1.授予發明和實用新型專利權的條件
（1）新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術。申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：①在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的；②在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的；③他人未經申請人同意而泄露其內容的。
（2）創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。
（3）實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。
【例題·多選題】甲于2012年8月1目向國家知識產權局提出一個關于吸塵器的發明專利申請。在甲申請專利之前發生的下列事實中，不會影響甲專利申請新穎性的有（ ）。
A.2012年3月15日，甲在中國政府主辦的一個國際展覽會上首次展出了這種吸塵器
B.2012年4月10日，應當承擔保密義務的工作人員乙，未經甲同意擅自在一個學術會議上公布了該發明
C.2012年5月12日，甲在國家商務部組織召開的一個技術會議上首次發表了介紹該發明的演講
D.2012年6月18日，甲在某國際性學術刊物上首次刊登了介紹該發明的學術論文
『正確答案』ABC
『答案解析』本題考核點是專利權喪失新穎性的例外。申請專利的發明創造在申請日以前6個月內，有下列情形之一的，不喪失新穎性：（1）在中國政府主辦或者承認的國際展覽會上首次展出的，如選項A；（2）在規定的學術會議或者技術會議上首次發表的，如選項C；（3）他人未經申請人同意泄露其內容的，如選項B。
2.授予外觀設計專利權的條件
（1）授予專利權的外觀設計，應當不屬于現有設計（申請日以前在國內外為公眾所知的設計）；也沒有任何單位或者個人就同樣的外觀設計在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公告的專利文件中。
（2）授予專利權的外觀設計與現有設計或者現有設計特征的組合相比，應當具有明顯區別。
（3）授予專利權的外觀設計不得與他人在申請日以前已經取得的合法權利相沖突，即授予專利權的外觀設計，不得與他人在申請日以前已經取得的商標權和美術作品著作權相沖突。
（五）授予專利權的程序
1.專利的申請
（1）申請的原則
①書面申請原則。申請專利必須以書面形式提出。
②先申請原則。兩個以上的人分別就同樣的發明創造申請專利時，專利權授給最先申請人。兩個以上的申請人同日（指申請日；有優先權的，指優先權日）分別就同樣的發明創造申請專利的，應當在收到國務院專利行政部門的通知后自行協商確定申請人。
③一申請一發明原則。一件發明或者實用新型專利申請應當限于一項發明或者實用新型。屬于一個總的發明構思的兩項以上的發明或者實用新型，可以作為一件申請提出。一件外觀設計專利申請應當限于一項外觀設計。同一產品兩項以上的相似外觀設計，或者用于同一類別并且成套出售或者使用的產品的兩項以上外觀設計，可以作為一件申請提出。
（2）專利申請文件
申請發明或者實用新型專利的，申請人應當提交請求書、說明書及其摘要和權利要求書等文件。
（3）申請日和優先權
①國務院專利行政部門收到專利申請文件之日為申請日。專利法所稱申請日，有優先權的，指優先權日。
②申請人自發明或者實用新型在外國第一次提出專利申請之日起12個月內，或者自外觀設計在外國第一次提出專利申請之日起6個月內，又在中國就相同主題提出專利申請的，依照該外國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照相互承認優先權的原則，可以享有優先權。申請人自發明或者實用新型在中國第一次提出專利申請之日起12月內，又向國務院專利行政部門就相同主題提出專利申請的，可以享有優先權。
③申請人要求優先權的，應當在申請的時候提出書面聲明，并且在3個月內提交第一次提出的專利申請文件的副本；未提出書面聲明或者逾期未提交專利申請文件副本的，視為未要求優先權。
【例題·單選題】中國學者王某在法國完成一項產品發明。2012年5月5日，王某以這項成果在法國提出專利申請。2012年6月16日，出席過研討會的某研究所工程師張某，就該發明在中國提出專利申請。2013年4月28日，王某又以該發明在中國提出專利申請，同時提出要求優先權的書面聲明，并按時提交了有關文件。下列說法正確的是（ ）。
A.張某申請在先，按照先申請原則，享有專利申請權
B.王某享有外國優先權，故專利申請應屬王某
C.王某是中國人，不應享有外國優先權
D.張某不是真正的發明人，所以專利申請權應屬王某
『正確答案』B
『答案解析』本題考核點是專利權的優先權。本題中，申請人王某自發明在法國第一次提出專利申請之日起12個月內，又在中國就相同主題提出專利申請，可以享有優先權。
2.專利申請的受理、審查和批準
發明專利申請一般需要經過初步審查和實質審查兩個階段；實用新型和外觀設計專利申請只需經過初步審查。
（1）初步審查
國務院專利行政部門受理發明專利申請后公布申請以前，應當進行初步審查。
實用新型和外觀設計專利申請經初步審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予實用新型專利權或者外觀設計專利權的決定，發給相應的專利證書，同時予以登記和公告。實用新型專利權和外觀設計專利權自公告之日起生效。
（2）公布申請
國務院專利行政部門收到發明專利申請后，經初步審查認為符合專利法要求的，自申請日起滿18個月，即行公布。國務院專利行政部門可以根據申請人的請求早日公布其申請。
（3）實質審查
發明專利申請自申請日起3年內，國務院專利行政部門可以根據申請人隨時提出的請求，對其申請進行實質審查；申請人無正當理由逾期不請求實質審查的，該申請即被視為撤回。國務院專利行政部門認為必要的時候，可以自行對發明專利申請進行實質審查。
發明專利申請經實質審查沒有發現駁回理由的，由國務院專利行政部門作出授予發明專利權的決定，發給發明專利證書，同時予以登記和公告。發明專利權自公告之日起生效。
（4）專利復審
專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內，向國務院專利行政部門設立的專利復審委員會請求復審。專利復審委員會復審后，作出決定，并通知專利申請人。專利申請人對專利復審委員會的復審決定不服的，可以自收到通知之日起3個月內向人民法院起訴。
（六）專利權的內容及其保護與限制
1.專利權的內容
專利權可以分為專利人身權利和專利財產權利兩大類。專利人身權利主要是指發明人、設計人的署名權；專利財產權利主要包括制造權、使用權、許諾銷售權、銷售權、進口權、轉讓權、許可權等。
| 制造權 |
專利權人享有獨占地制造專利產品，禁止他人未經其許可制造相同或相似于專利產品的壟斷權。 |
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使用權 |
專利權人享有的使用專利產品或專利方法及依照專利方法直接獲得的產品的專有權。包括對專利產品的使用和對專利方法的使用。 |
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許諾銷售權 |
許諾銷售是為了促使銷售的成立而在實際銷售行為成立之前所為旨在實現銷售目的的行為，這是專利權人防止他人以廣告、展示等表達銷售意思的方式，準備銷售含有專利技術的產品的權利。 |
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銷售權 |
專利權人享有獨自銷售專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品的權利。 |
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進口權 |
專利權人享有自己進口或禁止他人未經許可為制造、許諾銷售、銷售、使用等生產經營目的而進口其專利產品或進口依照其專利方法直接獲得的產品的權利。包括：專利權人可以自己進口專利產品；有權禁止他人進口專利產品；在法律另有規定的情況下，專利權人無權禁止他人進口專利產品。 |
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轉讓權 |
專利權人享有將自己的專利所有權依法轉讓給他人的權利。專利權可以轉讓，中國單位或者個人向外國人、外國企業或者外國其他組織轉讓專利權的，應當依照有關法律、行政法規的規定辦理手續。轉讓專利權的，當事人應當訂立書面合同，并向國務院專利行政部門登記，由國務院專利行政部門予以公告。專利權的轉讓自登記之日起生效。 |
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許可權 |
專利權人享有許可他人實施其專利的權利。任何單位或者個人實施他人專利的，應當與專利權人訂立實施許可合同，向專利權人支付專利使用費。被許可人無權允許合同規定以外的任何單位或者個人實施該專利。發明專利申請公布后，申請人可以要求實施其發明的單位或者個人支付適當的費用。但在有法律依據的情形下（如國家推廣應用，強制許可），可以不經專利權人許可，但被許可人應向專利權人支付許可費。 |
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標記權 |
專利權人有權在其專利產品或該產品包裝上標明專利標記和專利號的權利。 |
2.專利權的保護范圍
（1）發明或者實用新型專利權的保護范圍，以其權利要求的內容為準，說明書及附圖可以用于解釋權利要求。
（2）外觀設計專利權的保護范圍，以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準。需要說明的是，不是同類產品，即使外觀設計相同，也不能認為是侵犯了專利權。
3.侵犯專利權的行為及例外
（1）侵犯專利權的行為 |
未經專利權人的許可，實施其專利的行為。包括：未經專利權人許可，為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品；未經專利權人許可，為生產經營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀設計產品。 |
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假冒專利。包括：在未被授予專利權的產品或者其包裝上標注專利標識，專利權被宣告無效后或者終止后繼續在產品或者其包裝上標注專利標識，或者未經許可在產品或者產品包裝上標注他人的專利號；銷售前述產品；在產品說明書等材料中將未被授予專利權的技術或者設計稱為專利技術或者專利設計，將專利申請稱為專利，或者未經許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計；偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件；其他使公眾混淆，將未被授予專利權的技術或者設計誤認為是專利技術或者專利設計的行為。專利權終止前依法在專利產品、依照專利方法直接獲得的產品或者其包裝上標注專利標識，在專利權終止后許諾銷售、銷售該產品的，不屬于假冒專利行為。銷售不知道是假冒專利的產品，并且能夠證明該產品合法來源的，由管理專利工作的部門責令停止銷售，但免除罰款的處罰。 | |
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（2）不視為侵犯專利權的行為 |
權利窮竭。意指經專利權人或者專利權人許可出售專利產品之后，任何在此種情形下購買了該專利產品的人可以任何方式使用該專利產品，或者進一步轉讓、出售、贈與該專利產品，不構成侵權。 |
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在先使用。是指非專利權人在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經做好制造、使用的準備，在專利權人獲得專利權后，非專利權人有權在原有的范圍內繼續制造、使用該專利技術，不視為侵犯專利權。 | |
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臨時過境。臨時通過中國領陸、領水、領空的外國運輸工具，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則，為運輸工具自身需要而在其裝置和設備中使用有關專利的，不視為侵犯專利權。 | |
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為科研和實驗的使用。專為科學研究和實驗而使用有關專利的，不視為侵犯專利權。 | |
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藥品及醫療器械強制審查例外。為提供行政審批所需要的信息，制造、使用、進口專利藥品或者專利醫療器械的，以及專門為其制造、進口專利藥品或者專利醫療器械的，不視為侵犯專利權。 |
【例題·單選題】某公司發明的一種產品被授予專利，下列情形中構成侵犯其專利權的是（ ）。
A.甲企業購進并使用了該公司制造的該種產品
B.乙研究所未經該公司同意，為進行科學實驗制造該產品
C.丙殘疾人福利廠未經該公司同意，制造并出售該產品
D.丁公司在該專利申請日前已經制造相同產品，并在原有范圍內繼續制造該產品
『正確答案』C
『答案解析』本題考核點是專利權的保護。未經專利權人許可，實施其專利的行為，構成侵犯專利權。
（3）侵權訴訟中的抗辯
在專利侵權糾紛中，被控侵權人有證據證明其實施的技術或者設計屬于現有技術或者現有設計的，不構成侵犯專利權。
（4）強制許可
強制許可是指國務院專利行政部門可以不經專利權人同意，直接向申請實施專利技術的申請人頒發專利強制許可證的制度。
①我國《專利法》規定，有下列情形之一的，國務院專利行政部門根據具備實施條件的單位或者個人的申請，可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可：專利權人自專利權被授予之日起滿3年，且自提出專利申請之日起滿4年，無正當理由未實施或者未充分實施其專利的；專利權人行使專利權的行為被依法認定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對競爭產生的不利影響的。
②我國《專利法》規定，在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，國務院專利行政部門可以給予實施發明專利或者實用新型專利的強制許可。
③我國《專利法》規定，為了公共健康目的，對取得專利權的藥品，國務院專利行政部門可以給予制造并將其出口到符合中華人民共和國參加的有關國際條約規定的國家或者地區的強制許可。
④我國《專利法》規定，一項取得專利權的發明或者實用新型比前已經取得專利權的發明或者實用新型具有顯著經濟意義的重大技術進步，其實施又有賴于前一發明或者實用新型的實施的，國務院專利行政部門根據后一專利權人的申請，可以給予實施前一發明或者實用新型的強制許可。在前述規定給予實施強制許可的情形下，國務院專利行政部門根據前一專利權人的申請，也可以給予實施后一發明或者實用新型的強制許可。
⑤取得實施強制許可的單位或者個人不享有獨占的實施權，并且無權允許他人實施。取得實施強制許可的單位或者個人應當付給專利權人合理的使用費。付給使用費的，其數額由雙方協商；雙方不能達成協議的，由國務院專利行政部門裁決。
【例題·單選題】經法定程序，國家專利行政部門強制許可甲企業實施乙公司某項發明。對此，下列表述正確的是（ ）。
A.甲企業可以不經乙公司同意實施該發明
B.甲企業可以不向乙公司支付任何費用
C.甲企業可以許可他人實施該發明
D.甲企業在一定區域內享有該發明獨占的實施權
『正確答案』A
『答案解析』本題考核點是專利實施的強制許可。專利實施的強制許可，是指國務院專利行政部門依照法定條件和程序頒布的實施專利的一種強制性許可方式。
（5）國家推廣應用
我國《專利法》規定，國有企業事業單位的發明專利，對國家利益或者公共利益具有重大意義的，國務院有關主管部門和省、自治區、直轄市人民政府報經國務院批準，可以決定在批準的范圍內推廣應用，允許指定的單位實施，由實施單位按照國家規定向專利權人支付使用費。
（七）專利權的期限、終止和無效
1.專利權的期限
發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。
2.專利權的終止
有下列情形之一的，專利權在期限屆滿前終止：沒有按照規定繳納年費的：專利權人以書面聲明放棄其專利權的。專利權在期限屆滿前終止的，由國務院專利行政部門登記和公告。
3.專利權的無效
自國務院專利行政部門公告授予專利權之日起，任何單位或者個人認為該專利權的授予不符合專利法有關規定的，可以請求專利復審委員會宣告該專利權無效。
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