摘要:建設工程合同是承包人進行工程建設,發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工、監理等合同。建設工程合同是工程承發包雙方實現市場交易的重要方式和依據。《建筑法》、《合同法》和《質量管理條例》對于建設工程合同都做出了明確的規定。其要點有:
建設工程的發包單位和承包單位應當依法訂立書面合同。《合同法》明確規定,建設工程合同應當采取書面形式。因此,以口頭方式或其它形式訂立的建設工程合同不符合法律規定,是無效合同。合同履行時發包單位和承包單位應當全面履行合同約定的義務,不按照合同約定履行義務的,依法承擔違約責任。
關鍵詞:項目 合同管理 FIDIC合同條款 監理 索賠
1 引 言
經驗一再證明:在社會主義市場經濟條件下,建設項目中推行“項目法人負責制、招標投標制、建設監理制”改革,必須堅持按國際通用條款管理項目,堅持從中國國情出發管理項目,以強化合同管理為突破口。以法治理念為基礎的合同管理是項目管理的靈魂。項目管理要貫徹合同管理理念,以信息管理為手段,協調項目各相關方的關系,有效實現項目的安全、質量、進度、投資等目標。
項目合同管理的基本問題包括:前提、價值、基礎、主體、焦點、未來。
2 合同管理的前提——重合同
時代呼喚法治。法治有大法治,有小法治。小法治的集中體現就是“合同之治,契約之理”。
在建設工程中貫徹法治理念,實施“合同之治,契約之理”,是世界貿易組織平臺上適應市場經濟體制條件的唯一選擇。國際工程(項目業主按照國際通行的程序和慣例,通過國際性招標選擇、雇用具有法人地位的國外承包商或國內外承包商聯營體實施的工程。凡是利用國際金融組織貸款興建的大型工程都可能是國際工程)推崇建設合同為“建設憲法”,以合同管理為建設管理的核心內容,就是最集中、最有力的例證。對中國建設領域來說,在加入世界貿易組織后完善社會主義市場經濟體制的進程中,必須練就精純的“合同管理”理念,在“重什么樣的合同,怎樣重合同”這些基本問題上下大功夫。
3 合同管理的價值——提高核心能力
建立“以業主為先導,以設計為基礎,以施工為主體,以監理為保證”的合同管理機制,將有力的促進施工企業建立“以適應市場為先導,以項目管理為基礎,以財務管理為中心,以資產管理為主體”的資產經營機制,促進施工企業核心能力和相應的市場競爭力的提高。
4 合同管理的基礎——優良的合同
4.1優良的合同
法治的首要前提是制定良法;合同之治,契約之理的首要要求是成立優良的合同。良法要全面、嚴密、適變、通達;優良的合同也應全面、嚴密、適變、通達。
4.2“FIDIC合同條款”現在已經存在一種典范的標準化格式合同
——1913年在瑞士洛桑成立的國際咨詢工程師聯合會(字母簡稱FIDIC,Federation Internatio-
nale Des Ingenieurs-Conseils,)歷時40余年,廣泛借鑒,兼收并蓄,集思廣益,融會貫通國際性工程施工合同條款而創造的“標準合同條件格式”,即“FIDIC合同條款”。“FIDIC合同條款”,孕育40余年,于1957年1月首版,現已發展到第五版。“FIDIC合同條款”是一種辯證的合同條款,擁有堅實的思維基礎,是目前國際通行的格式合同條款,很值得借鑒。
“FIDIC合同條款”的通用條款(general conditions)、專用條款 (Conditions of Particular
Application)比較:
——內容上。通用條款,表達類級共性(目的、權力義務,責任獎罰、監督、裁判);專用條款,明確個級共性(類級共性的具體形態),補充個性。
——存在上。通用條款,任何一個具體合同都不做任何修改的包涵這一部分;專用條款,進一步明確通用條款中較為不明確的部分,補充特點。
——關系上。通用條款和專用條款,兩者內容一一對應,條款號相同。二者體現了“個別 → 一般→ 個別”的個類辯證謀劃方法。
——適用上。嚴格的法治形態,合同之治,契約之理,規范化、標準化。總體上通用條款與專用條款結合適用,如二者沖突,優先適用專用條款。
4.3中國水利水電施工“FIDIC合同條款”
中國已經有了自己的“FIDIC合同條款”——中國水利水電施工“FIDIC合同條款”,即2000版《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》。2000年2月23日,水利部、國家電力公司、國家工商行政管理局聯合發出《關于印發水利水電工程施工合同和招標文件示范文本的通知》(水建管(2000)62號)指出:
為加強水利水電建設市場的管理,規范招標投標工作和合同管理,切實保障發、承包雙方的合法權益,確保水利水電工程的建設管理和工程招標投標在公平、公正的基礎上健康有序地進行,根據《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標投標法》的規定,現頒發《水利水電工程施工合同和招標文件示范文本》(以下簡稱《范本》),并對《范本》實施做了相關規定。
各水利水電工程的發包人在編制招標文件和施工合同文件時,《合同條件》應按本通知第三條的規定應用,《范本》的其他文件可根據建設項目的實際情況參照使用,但不得違反《合同條件》中所確立的或隱含的公正、公平原則。若編制的上述文件內容與《合同條件》的規定不一致時,應以《合同條件》為準。
《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分。
1.“通用合同條款”應全文引用,不得刪改。
2.“專用合同條款”則應按其條款編號和內容,根據工程實際情況進行修改和補充。
3.除《合同條件》的“專用合同條款”中所列編號的條款外,“通用合同條款”其他條款的內容不得更動。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內容時,應按工程建設項目管理的隸屬關系報送水利部、國家電力公司及國家工商行政管理局的業務主管部門批準。
水利水電工程的建設管理應按水利部和國家電力公司的有關規定全面推行建設監理制,發包人應委托具有水利水電工程監理資質的單位承擔監理工作。監理人應在發包人授權范圍內公正地履行其職責。
根據我國當前水利水電施工企業普遍存在的流動資金不足的現狀,為確保工程按合同計劃順利開工建設,發包人應按《合同條件》的規定及時撥付工程預付款,不得要求或變相要求承包單位帶資承建。工程預付款的額度應由發包人在工程招標時通過編制工程的施工規劃和資金流予以科學測定。其預付款總金額應不低于合同總價的10%,第一次預付款金額應不小于預付款總金額的40%。
除某些小型工程設備(如觀測儀器)可由承包人負責采購外,永久工程設備應由發包人負責提供。工程所需的材料和施工設備原則上應由承包人負責采購、驗收、運輸和保管。今后為避免材料供應方面的責任交叉而增加合同管理的復雜性,不宜由發包人自行采購材料后向承包人供應。若確因工程的特殊需要,發包人可指定材料的供應來源。而由承包人直接與供貨廠家簽訂合同,但發包人應承擔由于指定材料供應來源的相關責任。
發包人應妥善解決好工程建設過程中的價格調整問題,原則上應采用《合同條件》規定的公式法調價,應按合理分擔價格風險的原則確定可調因子、定值權重系數和變值權重系數。若確因工程的具體情況難于采用《合同條件》規定的公式法調價時,應在“專用合同條款”中詳細規定雙方可接受的科學操作的調價辦法。
由于水利水電工程的復雜性,在工程建設過程中發生變更和索賠等均屬合同有序管理的正常范疇,應認真按《合同條件》規定的程序公正、公平地及時予以處理以避免問題積累而增加后處理的難度。對于索賠事項還應及時作好當時記錄以利于監理單位作出公正的決定。
《合同條件》吸取了國際和國內一些工程解決合同爭議的經驗,規定水利水電工程建設應建立合同爭議調解機制,當監理單位的決定無法使合同雙方或其中任一方接受而形成爭議時,可通過由雙方在合同開始執行時聘請的爭議調解組或行業爭議調解機構進行調解,以尋求爭議的合理解決。