二、傳統(tǒng)犯罪客體理論存在著犯罪客體立法功能和司法功能的混同

　　刑事立法的理論是宏觀的，刑事司法的實(shí)踐是微觀的；刑事立法的根據(jù)是抽象的，刑事司法的根據(jù)是具體的。在刑法領(lǐng)域中，刑事立法與刑事司法的兩者關(guān)系就如在建筑領(lǐng)域中設(shè)計(jì)師與施工者兩者間的關(guān)系一樣。在建筑領(lǐng)域中，一幢大樓如何選址、如何設(shè)計(jì)，其基礎(chǔ)要求是什么，其結(jié)構(gòu)要件是什么，一切都在設(shè)計(jì)師的視野和思考之中。建筑設(shè)計(jì)的每一步、建筑結(jié)構(gòu)的每一處，都要求設(shè)計(jì)師具有充足的理論依據(jù)，都離不開設(shè)計(jì)師的精心論證。建筑設(shè)計(jì)方案已定，對(duì)于施工者而言，其任務(wù)就是嚴(yán)格按照?qǐng)D紙精心施工，進(jìn)行一磚一瓦的堆砌，以實(shí)現(xiàn)建筑設(shè)計(jì)的既定要求。建筑設(shè)計(jì)的根據(jù)和理由已不是施工行為本身的內(nèi)容。兩者的性質(zhì)和任務(wù)是十分明確，截然不同的。刑事立法猶如建筑設(shè)計(jì)，一種行為為什么被規(guī)定為犯罪，其根據(jù)和理由是什么，不能不作出說明。刑事司法猶如建筑施工，一種行為為什么被認(rèn)定為犯罪，只需要說明已有的事實(shí)材料（包括主觀罪過和客觀行為）是否已符合刑法的實(shí)在規(guī)定。至于這種實(shí)在規(guī)定背后的根據(jù)和理由已用不著刑事司法工作者越俎代庖地再加以論證和說明。

　　然而在傳統(tǒng)的犯罪客體理論中，由于存在著犯罪客體這一犯罪構(gòu)成的要件，使得刑事立法的應(yīng)有功能和刑事司法的應(yīng)有功能被混為一談。本來由刑事立法需要論證和說明一種行為為什么被規(guī)定為犯罪的根據(jù)，在刑事司法中又被不厭其煩由司法人員再三論證和說明。于是在大量的司法實(shí)踐中，我們經(jīng)常看到這樣一種現(xiàn)象，在司法機(jī)關(guān)指控或確定一個(gè)行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪時(shí)，往往不是根據(jù)已有的行為事實(shí)，來分析認(rèn)定行為人的主觀罪過和客觀行為是否符合了法律的規(guī)定，而是喜歡首先大談特談行為侵犯了某一種犯罪客體。不指出行為首先具有違法性，而說明行為首先具備了犯罪構(gòu)成的客體要件，不過是主觀先驗(yàn)的反映。在刑事立法過程中，一種行為具有了社會(huì)危害性，才被納入刑事違法性的選擇之中，這是行為為什么被規(guī)定為犯罪時(shí)的一種價(jià)值評(píng)價(jià)，它反映了犯罪設(shè)定過程中的立法功能。而在一定罪過支配下的危害行為已經(jīng)具有了刑事違法性，具有刑事違法性的行為必定具有社會(huì)危害性，這是行為被認(rèn)定為犯罪后的一種規(guī)范評(píng)價(jià)，它反映了犯罪認(rèn)定過程中的司法功能。這樣，以社會(huì)關(guān)系為內(nèi)容的傳統(tǒng)犯罪客體，可以成為刑事立法設(shè)立犯罪的根據(jù)，而不可能成為刑事司法認(rèn)定犯罪的依據(jù)。但傳統(tǒng)的犯罪客體理論把犯罪客體納入到犯罪構(gòu)成之中，并視為首要的要件。這就意味要求刑事司法在認(rèn)定每一個(gè)犯罪時(shí)，必須首先認(rèn)定行為是否侵犯了某一種犯罪客體。然而，沒有行為首先具有的刑事違法性，又何來行為對(duì)犯罪客體的侵害？而要求刑事司法必須說明行為對(duì)某種社會(huì)關(guān)系具有社會(huì)危害性，才被認(rèn)定為犯罪，事實(shí)上就是要求刑事司法必須站在刑事立法的立場(chǎng)上回答著這一問題。這樣，在刑法上設(shè)罪的立法功能和定罪的司法功能就被簡(jiǎn)單地同一化了。

　　但是我們必須要指出，社會(huì)關(guān)系（實(shí)際上是社會(huì)利益）的確是刑事立法所要保護(hù)的對(duì)象。刑事立法設(shè)立每一個(gè)犯罪，其目的都是為了保護(hù)某一個(gè)既存的社會(huì)利益，表明了刑事立法的某種價(jià)值取向。刑事立法設(shè)立某一種犯罪，它并不都以社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活中已存在這種行為事實(shí)為前提，它只是預(yù)示性地向社會(huì)成員宣布刑法將禁止這種行為的實(shí)施。當(dāng)社會(huì)生活中一旦出現(xiàn)這種行為，通過司法實(shí)踐的嚴(yán)格依法認(rèn)定與懲罰，實(shí)際上就已實(shí)現(xiàn)了刑事立法的保護(hù)目的。所以，刑事司法的功能主要體現(xiàn)在認(rèn)定某種行為是否符合刑法的規(guī)定，而無需回答行為為什么被規(guī)定為犯罪。行為不具有刑事違法性，其社會(huì)危害性再大，也已在刑事立法的容忍范圍之內(nèi)，如賣淫、嫖娼、通奸、吸毒等等。行為已具有刑事違法性，哪怕是過失行為，仍然要依法懲處。因此在刑事司法實(shí)踐中，當(dāng)我們認(rèn)定一個(gè)行為是否應(yīng)當(dāng)、為什么應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，其實(shí)一個(gè)很簡(jiǎn)單的理由，那就是行為符合了刑事違法性的規(guī)定。傳統(tǒng)的犯罪客體理論試圖通過犯罪客體揭示一種行為為什么構(gòu)成犯罪，無非是要刑事司法轉(zhuǎn)換為刑事立法重新論證犯罪的立法根據(jù)。這不但混淆了刑事立法者和刑事司法者不同的功能，而且也是司法成本浪費(fèi)的一個(gè)重要原因。

　　現(xiàn)代法制社會(huì)有一個(gè)明確而普遍的要求，即刑事立法與刑事司法相分離。刑事立法所要解決的是設(shè)立犯罪的根據(jù)和設(shè)定犯罪的要件，刑事司法所要解決的是認(rèn)定犯罪的性質(zhì)和印證犯罪的要件。而傳統(tǒng)的犯罪客體理論把犯罪客體既看成是立罪的根據(jù)，又看成是定罪的根據(jù)。從表面上看，似乎瞻前顧后，面面俱到。但實(shí)際上恰恰把司法功能混同于立法功能，讓其扮演著雙重角色。但這種功能的混同已與現(xiàn)代法制要求相去甚遠(yuǎn)了。傳統(tǒng)的犯罪客體理論所存在著的犯罪客體的立法功能與司法功能不分的現(xiàn)象，其深層的原因不但在于我們前面揭示的犯罪客體的政治功能與法律功能的混淆，而且還在于我們過去很長(zhǎng)一段時(shí)期內(nèi)確實(shí)存在著立法與司法一體化的現(xiàn)象。但是我們應(yīng)當(dāng)看到，隨著依法治國(guó)的時(shí)期到來，讓法律相對(duì)獨(dú)立于政治，讓司法絕對(duì)獨(dú)立于立法，這已是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢(shì)。一旦法律相對(duì)獨(dú)立于政治，司法絕對(duì)獨(dú)立于立法，那么，傳統(tǒng)的犯罪客體理論所存在的弊端就會(huì)更加明顯地暴露出來。這是因?yàn)閭鹘y(tǒng)的犯罪客體所要揭示的社會(huì)關(guān)系是一個(gè)一直處于發(fā)展、變化過程中的現(xiàn)象，于是一個(gè)行為對(duì)社會(huì)關(guān)系所發(fā)生的影響，完全可以隨人們?nèi)我庠u(píng)價(jià)。這種任意的評(píng)價(jià)也許會(huì)帶來法律的變更或修改，但我們?nèi)詿o法否認(rèn)，法律一經(jīng)制定施行，就已具有相對(duì)的獨(dú)立性和穩(wěn)定性。這種相對(duì)的獨(dú)立性和穩(wěn)定性表明在已然的刑法之中，它對(duì)違法犯罪設(shè)立的規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)是固定的、明確的、具體的。一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，我們用不著在犯罪規(guī)格之外的設(shè)立根據(jù)中尋找理由，也用不著在所謂的社會(huì)關(guān)系中理解犯罪的法律性質(zhì)。以主客觀相一致原則為指導(dǎo)而設(shè)立的犯罪構(gòu)成，有著明確的、具體的主客觀要件的內(nèi)容，符合者為犯罪，不合者為非罪。傳統(tǒng)的犯罪客體理論把犯罪客體納入到犯罪構(gòu)成中，要么產(chǎn)生先驗(yàn)的作用，把某種行為的社會(huì)危害性任意夸大后，再印證行為是否符合法律的規(guī)定性。而這種先驗(yàn)性的作用，無疑會(huì)對(duì)任意出入人罪產(chǎn)生影響，要么在認(rèn)定行為已經(jīng)符合法律規(guī)定性之后，再引申出行為的社會(huì)危害性。但此時(shí)已是犯罪認(rèn)定后的規(guī)范評(píng)價(jià)，與犯罪認(rèn)定的規(guī)格依據(jù)沒有必然的聯(lián)系。傳統(tǒng)的犯罪客體理論試圖通過以社會(huì)關(guān)系為內(nèi)容的犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的一個(gè)要件，來印證行為是否構(gòu)成犯罪，不過是站在刑事立法的角度夸大它的刑事司法作用，成為尾大不掉的成份。長(zhǎng)期以來，我們?cè)诤芏嗟男谭ɡ碚摵退痉▽?shí)踐中經(jīng)常看到的某些“假大空”的現(xiàn)象，不能不說這是傳統(tǒng)的犯罪客體理論在其中發(fā)揮著最大化的負(fù)面影響。

　　隨著法制建設(shè)進(jìn)程的不斷深入，刑事立法與刑事司法的相分離，預(yù)示著傳統(tǒng)犯罪客體理論的必然終結(jié)。即使傳統(tǒng)的犯罪客體理論把“犯罪客體”定義為刑法保護(hù)的社會(huì)關(guān)系，也僅僅表明它是刑事立法設(shè)定某種犯罪的根據(jù)，僅僅具有立法的功能。當(dāng)司法實(shí)踐認(rèn)定某種行為是否構(gòu)成犯罪，其法律根據(jù)在于犯罪構(gòu)成規(guī)格本身，而不是這種規(guī)格背后的設(shè)立依據(jù)時(shí)，“犯罪客體”已不可能再具有司法的功能了。當(dāng)今天我們打開一部部自視為“權(quán)威”的刑法教科書時(shí)，看到每一個(gè)犯罪構(gòu)成中無一例外地首先排列著犯罪客體這一要件，真不知這是從立法功能的角度提出的，還是從司法功能的角度設(shè)立的。而這種融立法功能與司法功能于一體的傳統(tǒng)犯罪客體理論的繼續(xù)存在，也正說明了我國(guó)刑法理論的幼稚和僵化。還需要指出一下，刑法規(guī)定的犯罪行為和其他法律規(guī)定的違法行為，在本質(zhì)上都是危害社會(huì)、影響社會(huì)秩序的行為。只是由于不同的法律規(guī)定，而形成不同的違法性。不同的法律規(guī)定著不同的違法性，對(duì)立法者來說，都是為了保護(hù)既存的社會(huì)利益。保護(hù)既存的社會(huì)利益都體現(xiàn)著立法的應(yīng)有功能。在犯罪構(gòu)成中增加一個(gè)犯罪客體，以此在司法實(shí)踐中體現(xiàn)它的定罪功能，勢(shì)必意味著在其他法律規(guī)定的違法行為結(jié)構(gòu)中也有著一個(gè)違法客體。然而，時(shí)至今日，其他違法行為結(jié)構(gòu)中并沒有存在過這樣一個(gè)違法客體，這既沒有影響其他法學(xué)理論的科學(xué)和完整性，也沒有妨礙其他司法實(shí)踐對(duì)違法行為認(rèn)定的準(zhǔn)確性。這種從比較研究中產(chǎn)生的啟示既深刻又淺顯地告訴我們，傳統(tǒng)的犯罪客體理論也該退出刑法理論的舞臺(tái)了。