（一）保留死刑的輿論

　　1.“國家也罷，刑罰法規也罷，都不能不承認生命的威嚴和偉大。文明國家的刑法廢除死刑，實在是理所當然。”“時至今日，死刑的存廢得失，勿寧說不是問題。作為立法來說，修改之期已經成熟，實行之秋已經迫近。法律上如此，政治上如此，倫理道德的觀念上亦如此。加之，從社會學、哲學、醫學的觀點來看，應該肯定死刑的根底也已經完全崩潰。”（注：花井卓藏《死刑》刑法俗論（1912）154—155頁。）

　　花井卓藏如此論述，把死刑斷言（注：花井前列注①153—204頁。）為“惡刑”，另外，還把無期徒刑也作為“白璧之大瑕”（注：花井《無期徒刑》刑法俗論205頁、230—232頁。）而主張廢除是在明治40 （1907）年。然而，其間經過了兩次世界大戰和日本現行憲法，直到明治40年刑法于前年實行口語化后的今天，死刑制度仍在“民主主義”的名義下被保護下來。這種支撐民主主義的“國民”的“輿論”乃至“對法的確信”的意義本身委實是多意義的，而本文必須就“以輿論為理由的死刑存廢論”的是與非（妥當性）特別進行研討。

　　“輿論”對死刑制度的支持乃至以死刑制度為對的“國民對法的確信”，迄今為止也一直是當成根據的。相比之下，尤其是在最近，它甚至成為死刑存廢論的決定性論據之一了。其代表性的內容就是關于修改刑法的法制審議會刑事法特別部會已發表的關于保留死刑的說明理由。（注：法制審議會刑事法特別部會、修改刑法草案附同說明書（1972）121頁。長井、前稿《死刑存廢論的抵達點》三之（2）參照。）對于這樣的保留死刑論，從廢除死刑論方面提出了反對的論據，（注：關于圍繞這個論點的死刑存廢論的概要，參照三原憲三，死刑存廢論的系譜（第二版，1995）33頁—44頁。再有，關于有關死刑存廢的“輿論調查”的合理性，參照遷本義男《死刑存廢爭論與輿論》中央學院大學法學論叢3卷2號（1990）55頁。）后者認為：以輿論等作為保留死刑的理由并不合理。這個問題也呈現了已經議論殆盡之觀，但因為它仍然是關聯法與民主主義之根本的問題，恰是需要重新研討的。

　　2.關于死刑存廢，西原春夫博士認為：“問題可以說已經提出殆盡了。所剩的只是關于存續或者廢除的法律信念而已”，他批判廢除死刑論如下：

　　“在目前情況下，國民對法律的信念，包括出自廢除死刑論者之手的論調，幾次民意測驗都表示出傾向保留死刑。在這樣的情況之下，立即下決心廢除死刑，的確是不民主的。與憲法修改等不一樣，廢除死刑論者只是在死刑問題上處于忽視國民輿論的傾向，而這是把國民視為眾愚而危險至極。因為國民并不是單單關于死刑才變成眾愚。它是通向否定議會主義、民主主義整體的論調。”（注：西原春夫《對死刑制度的思考》法學教室38號（1983）87頁。再有，參照長井前稿二注（23）。）

　　據此見解，死刑存廢的最終依據是“國民對法的信念”，而在它傾向于保留死刑的現狀之下，下決心搞廢除死刑，難說不是否定民主主義。換言之，歸根到底，在現狀之下的廢除死刑就是否定民主主義（民意）。假如這樣的話，廢除死刑在現狀之下，應該是死心了。況且，可以認為輿論的壓倒性的死刑支持率（約七成）今后也仍然持續，在此限度內，死刑就應該要永遠地保留了。可是，只要有國民大多數的支持，繼續進行“由國家的殺人”就可以“正當化”嗎？假如按照這個邏輯來講，豈不是只要有了國民大多數的支持，“白”是不是也要變成“黑”了。所謂民主主義，是這樣的邏輯嗎？

　　3.認為“把國民看做是眾愚的論調，而危險至極”時，卻忘記了“蘇格拉底之死。”等于說是因為有了市民的投票，蘇格拉就理所當然地變成了罪人。同樣，“大東亞戰爭”和“法西斯的犯罪”也都因為有多數國民的支持而被正當化了。恰恰是這樣的民主主義才是“危險至極”呢。況且，廢除死刑論認為“僅就死刑處于忽視國民輿論的傾向”的這一宗旨，也未必是明確的。

　　該宗旨當然不是要封殺反輿論的廢除死刑的主張。勿寧說，廢除論正因為不可能忽視輿論，才就輿論及其調查方法等分析其合理性，一直提出不能依據的論據。而反對保留死刑的輿論，主張廢除死刑的正當性，也是不能忽視輿論等反對之故的反論。這種反說，是把國民對之進行合理判斷而能夠變動意見作為前提的，盡管不能急速地期待變動，也不是把國民看成是眾愚的。通過死刑存廢的爭論，可以發現最完美的方針政策，它是符合民主主義的。與此相反，以“和的邏輯”裝作合意避開爭論，從屬于“力”，以“疏通”封死爭論，把“數”結束起來，才恰是反民主主義性質的“權力統治”。

　　4.關于死刑存廢被說成“問題皆已提出殆盡”時，那是“爭論已完結”之后，只剩下“國民判斷”這個意思嗎？不是這樣。如果說，爭論是處于膠著狀態“的話，那么，解釋清楚這一點，需要進行反復爭論。保留死刑論將會追究廢除死刑論吧。如果保留死刑論不進行追究，而是”僅就死刑問題把國民的輿論視為絕對的傾向“的話，其根據才正是應該予以質問的。如果它把輿論的壓倒性支持的”數“作為”力“的邏輯的話，那么它就是承認”力之統治“的整體主義的邏輯，與民主主義相敵對。

　　廢除死刑若能和輿論相符合而被推進，是最好不過的了。因為國民對法的信賴也是據此而提高。然而，譬如像“夫妻別姓”的民法修正案那樣，就連世界上擁有同樣制度的許多國家也是一樣，對于家族制度也沒有特殊弊端，把別姓的選擇委之于每對夫妻，假如這點有助于提高女性的自由和社會地位的話，隨著輿論加以修改將是沒有問題的。然而，就是在這里，決定性的事物并不是作為數量的輿論本身，而是它的正當根據。假定以國民的多數表示反對這一個理由，也不等于可以強制少數希望別姓的人同姓。表示不能把它委之于個人自己決定的正當根據就變得必要了。更為要緊的，關聯到生命這種“個人尊嚴”的根源問題，并不是應該僅僅以國民多數的意見就能決定的事項。（注：平川宗信《死刑制度和輿論、死刑的存廢是輿論可以決定的問題嗎？》估佰千仞、團藤重光，平場安治編著要求廢除死刑（1994）61頁寫道：按理說基本人權即使由于多數人的意志也是不能剝奪的權利。如果以多數可以把它剝奪的話，就不要憲法了。同63頁認為：“如果為了〔總體〕就可以制約人權，這是總體主義性質的想法”。）不能說有認為是“當殺的人”的國民的壓倒性要求，哪怕是一個人也好，沒有正當理由而被殺害，法律上是不能容許的。

　　5.總之，如果死刑是違反“個人尊嚴”而缺乏正當根據的話，那么，甚至違背輿論而下決心廢除死刑，只要依據“議會制民主主義”的話，也就并不是決不能容許的，勿寧說是必要的果斷。（注：日本政府（法務大臣）關于這一點的見解，參照平川，前注⑦57—58頁。就死刑廢除說：“假如修改法律的話，必須推測輿論的動向”這是正當的，說：“必須遵從國民輿論之所從（田原隆法務大臣（當時）的發言）這一邏輯，具有把”民主主義“委于”數之力“（多數人的專橫）的危險。）因此，在許多國家廢除死刑被斷然實行了。它好象是無視輿論被強制推行的，實際并非如此。它是通過議會了解國民意見的，而不是無視。在此過程中，很重要的是如何考慮輿論。它確實在”現狀“下是違背國民”多數意見“的，但它可以通過議會的承認而形成”可能說服“，也就等于符合”國民的意見“了。議會制民主主義并非是支持者的”數“本身，而是根據據此而被信任的良知（正當根據），而期望它能選擇決定對于國民的”最好的政策“（作為個人的最大多數的最大幸福的公共福利）的。下面的一些意見，也可以認為是表示了這種宗旨。

　　民眾有時候是違背自己的，以“輿論”作為口實的廢除死刑，實際上不外乎是為政者的方針（五十嵐二葉）。議員的大半若是認為廢除死刑制度為好的話，即使保留死刑的輿論多，也可以基于自己的信念而決議其廢除（神山敏雄）。輿論反對廢除的是，輿論所認識的死刑制度以及它的運用（上口裕）。應該調查一下關于犯罪狀況國民究竟是以多大程度的知識在回答問卷，根據所賦與的情報數量，輿論的數字有發生戲劇性變化的可能性（園田壽）。“輿論”可以等同視為“身為主權者的國民的意思”嗎？如果研究一下它的形成過程，在媒體連日來報導制作的“嫌疑人＝極惡人”的形象和“犯罪人”的烙印中有只能產生了自己和家屬＝被害人觀點的土壤（福田有子）。不能允許根據國民的多數意思決定剝奪生命（三島聰）（注：關于這些各種見解，佐伯等人編著要求廢除死刑（1994）127—130頁。）

　　也可以說這些說服性意見的多數只是假設而已。無論怎么講，在日本的現狀下，由于議員勾結著關系到支持票數量的特定集團利益的傾向很強烈，因而連續發生了應有的民主主義不能發揮機能的事件。因為不能牽動于支持票，死刑存廢的公論在弱勢當中形成輿論。相反地，犯罪發生率逐步升高的社會不安定和關心加強治安結合在一起時，也會象紐約州那樣又恢復死刑。在與紐約州犯罪情況不同的日本，偏重于輿論的“力”而難以通過“理”，所以還沒有達到說服輿論而在國會通過廢除死刑的局勢。

　　這樣，前述西原教授的擔心，好像可以認為只不過是單純的恐懼而已。再有，在法制審議會刑事法特別部會的保留死刑的理由中，也存在基本性的疑問，即輿論對保留死刑的壓倒性支持未必能成為保留死刑的“正當根據”，也不能成為應該放棄刑法“修正程序”的決定性障礙（注：參照前注⑦⑧。）。勿寧說，具體地提示死刑存廢的“論據”來證詢國民、議會，才正是朝向刑法修改所應盡的職責。