（二）國民支持的數量

　　1.關于指示保留死刑制度的“輿論”，首先是國民的意見和支持的“數量”成為問題。國民的大多數作為輿論在指示保留死刑這一點，至少對于修改廢除死刑的法律，毫無疑問，構成“事實上的程序性的妨礙”。（注：參照前注⑧。）可是，西原教授論述說：“與憲法修改等等不同，僅就死刑而無視國民的輿論”是不妥的，對此有疑問。

　　憲法修改是以國民投票最終決定的，所以，國民的意見本身，在法律上也具有決定性作用。然而，如前所述，法律修改并非如此。他們并沒有考慮死刑制度在憲法上是被承認的制度，勿寧說對于在主張違反憲法第13條、第31條、第36條等的廢除論者（注：例如平川前列注⑦62—64.）來說，必要的并不是憲法修改而是為了使刑法符合憲法的法律修改。（注：關于圍繞死刑符合憲法性的論點參照長井前稿Ⅰ三4. ）因此，決定性的內容是死刑制度的“合憲性”，為符合憲法的法律修改要符合憲法制定權人-“國民的意思”。

　　2.無論怎么講，應該受到尊重的并不是單純的“數的力量”，而是支撐它的“根據的正當性”。但是，盡管死刑缺乏正當根據這一點在理論上是明明白白的，但也不能否定現實的民主政治（法律修改）是按照國民的確信和支持之數這種“力”而變動的。在這一點上，死刑存廢的現實，依存于輿論等狀況，是任何人也不能否定的。廢除論者正木亮博士，主張應該把存廢爭論從刑法學者中解放出來并予以擴大，把熱情傾注于廢除運動。（注：正木亮，現代之恥辱，我的廢除死刑論（1968）《前言》三頁。參照長井前稿1—4.）它大概就是根據這種認識的吧。如果正因為這樣，在不能論證、支持死刑的正當性的情形之下，把它的理由明示于國民而予以說服才是刑法理論的任務。在這里，追隨錯誤的國民對法律的確信，就會放棄法理論的使命。在此限度內，以輿論等的支持作為理由的保留論，自然缺乏妥當性。就是說，這樣的保留論，只不過是把向著自說的理論方面的正當性發展的對法律的確信作為前提，援用了輿論等的支持而已。可是，恰恰是構成其前提的對法律的確信的正當性，才應該是受到的論證的。關于這一點，可以認為保留論者的日高義博教授的下述見解是值得注意的。

　　“保留死刑論里對法律的確信主張，和死刑廢除論里的人道主義的主張，是關于刑罰的應有方式的價值觀的對立。這并不是根據邏輯追問其是非性質的問題，而正是由于它把什么判斷為正義，把什么作為最重要的事物的價值選擇的問題，而有其不容妥協的側面。是每一個人必須以自己的世界觀，人生觀作出價值選擇的狀態。（注：日高義博《關于死刑存廢論》警察公論48卷8號（1993）31頁。）

　　確實，如同他所指出的，死刑存廢論呈現出“價值觀”爭論的情勢。可是，雖然生物學和醫學等自然科學領域里也是如此，但尤其是社會科學里的理論性對立，也可以說經常是與把一定的價值觀作為前提的評價結合在一起。從現象學的立場來看，主觀與客觀之間對立放置本身是有疑問的，所有的認識都是由于一定的觀點而被著了色。（注：作為引用了富薩爾的現象學以及白井駿犯罪的現象學（1984）而論述了日本的關于“有責任的主體”的各種現象的內容，有佐藤直樹《責任》之去向，刑法能追上系統嗎？（1995）。）可是，它并不是單單的主觀性的價值觀之對立，而是由于圍繞依據共有可能之間的主觀性價值觀的理論和政策產生的爭論，才能開始形成其立場和解決的合意。因此，死刑存廢論也應該作為依據憲法上作為權利宣言定立的“共有的價值觀”的理論性對立而深化。作為把它從事實和邏輯中解放的生命價值觀之對立而追認現狀，只能是守舊（保留死刑論。報應刑論）的同義反復，將不難成為承認法律學的自我陶醉化，最終聯系到否認社會科學。總之，圍繞死刑存廢的“刑式上的多數表決原理”之承認，由于它連接這樣一定價值觀的絕對化，所以也可以說是“反民主主義”的。

　　3.關于圍繞死刑的“多數表決原理”的問題，增回豐教授所作的沃爾夫見解的介紹和評價特別值得參照。

　　國家說的實現“真的道德”的立場，關于什么是“真的”，找不出一致的觀點來。第二，國家在實現“統治性的道德”的立場上，將社會成員多數依據的價值表象作為前提。它是“把刑法變為多數人壓制少數人的工具”了。第三，從國家說實現“其自我維持”的立場上看，危害國家存立的任何行為都要受到非難，利用刑法維持現實權力，達到法治國家性質的刑法危機。因此，第四，沃爾夫支持國家實現“最小限度的道德”即僅禁止保障市民安全所必需的侵害的立場。（注：增田豐《死刑的反論》，霍歇、約恩巴爾特、三島淑臣編法的理論15（1995 ）167—168頁。）

　　下面，增田教授將第二個立場，結合“輿論作為論據而展開保留死刑論的論者”展開了如下的批判。

　　“這里，只要是輿論（多數人）贊成，在法的名義下，將多數民族、異教徒、重殘人、同性戀者、愛滋病患者等等一切少數人全部無例外地勾消掉甚至都容許了。以輿論（國民意識、多數人的贊成）為背景而主張保留死刑的論者，完全沒有認識‘多數人的壓制要比少數人的壓制更有害’，這一點，的確是在多數人的希望上要將少數犯罪人抹殺，它只能是偏狹的‘集體利己主義’的歸結。所以，輿論這種東西，即使其調查本身被適當地實施了，也不能成為將死刑正統化的論據”。“‘多數表決原理’是應該根據保護少數人的基本權這一觀點而受到限制的。即使是說有多數人（輿論）的贊同，尤其是剝奪少數人（犯罪人）的根源性基本權的‘生存權利’（生命權），這在‘自由主義的’民主法治國家，是不能容許的事物。”（注：增田前列注（17）169頁。）

　　正象在這里也指出的，單單以多數表決原理而侵害少數人的權利是不能正當化的。可是，因為是少數人（犯罪人），其權利的合理性制約，作為刑罰也并不是不能容許的。恰是這個作為“正當根據”的問題，才應該研究“個人的尊重”。