二、犯罪構(gòu)成概念之界定

　　面對我國刑法學(xué)界關(guān)于犯罪構(gòu)成概念或定義的上述種種觀點及具體見解，筆者經(jīng)分析認為，之所以會出現(xiàn)如此紛繁復(fù)雜的局面，原因至少有這樣幾個主要方面：（1 ）對于給某一事物下定義的出發(fā)點存在不同的方法論。亦即給犯罪構(gòu)成下定義，究竟僅僅是對表現(xiàn)犯罪構(gòu)成這一事物的個體存在本身作出描述，還是利用思維對現(xiàn)實事物所有形態(tài)進行抽象。這恐怕是“事實說”與“法律說”的見解不一的緣由所在。（2 ）某一事物與以其為研究對象的理論之間彼此有相對的獨立性、是否存在聯(lián)系與區(qū)別、是否在概念上有所體現(xiàn)？在此問題上，“理論說”僅執(zhí)“犯罪構(gòu)成（實是犯罪構(gòu)成理論-筆者注）是一種理論”之一端，并以它否定了犯罪構(gòu)成本身存在的獨立性：“法律＋理論”說則否定犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成理論有區(qū)別及其在概念上的體現(xiàn)，在犯罪構(gòu)成的概念中將“犯罪構(gòu)成”與“犯罪構(gòu)成理論”一體化。（3 ）給某一事物下定義時，是否存在這樣一種情況：即這個被定義的事物本身也具有“概念”的屬性？“概念說”與眾說不同，對此明確地持肯定態(tài)度。（4 ）對于犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成在立法上的表現(xiàn)形式之間的關(guān)系如何看待？對此，“罪狀說”認為兩者并無區(qū)別。（5 ）在承認犯罪構(gòu)成是“法律所規(guī)定的”這樣一個前提下，對于犯罪構(gòu)成是僅由刑法分則規(guī)定的，還是同時由刑法總則與分則相結(jié)合規(guī)定的，“罪狀說”與“法律說”主張不同。（6）另外，有些觀點之間的分歧， 不過是對詞語運用問題的不同意見所致，如在“法律說”內(nèi)部有犯罪構(gòu)成到底是“刑法規(guī)定的”還是“依照、根據(jù)刑法確定的”、是要件的“總和”還是要件的“有機整體”或“有機統(tǒng)一”之爭，但仔細考察不同觀點的論者所作的論述，其實質(zhì)并無二致。

　　下面筆者擬就主要爭議問題作詳細評析探討，并在此基礎(chǔ)上表明自己對犯罪構(gòu)成概念的看法。

　　（一）“概念或范疇的犯罪構(gòu)成”之辯析

　　犯罪構(gòu)成概念的“概念或范疇說”論者，以刑法并沒有給犯罪構(gòu)成下一個定義，以及學(xué)者對犯罪構(gòu)成要件及其含義存在不同見解、對分則中某些罪的具體構(gòu)成要件存有爭議等理由為論據(jù)，主張犯罪構(gòu)成本身只是一個理論概念，從而否定犯罪構(gòu)成的法律規(guī)定性（法定性）。筆者對此表示反對。因為：

　　1.犯罪構(gòu)成的法定性，是我國刑法的基本原則之一-罪刑法定原則的必然要求和歸宿之一。罪刑法定原則之“法定”，首先是“罪之法定”，即對于何為犯罪、犯罪的成立需要具備什么樣的條件，必須由刑法加以明文規(guī)定。如若認犯罪構(gòu)成僅為一個概念的東西，那么，令人費解的將是：“罪之法定”到底通過怎樣的途徑才能實現(xiàn)？無可否認，法律對犯罪構(gòu)成沒有下定義，但我們并不能以此為由而否定犯罪構(gòu)成的法定性、否定法律對犯罪構(gòu)成本身作了規(guī)定。犯罪構(gòu)成的概念，無疑是一個理論的概念，但是，首先犯罪構(gòu)成應(yīng)是法律規(guī)定，然后才有對這種法律所規(guī)定的“犯罪構(gòu)成”進行理論抽象而得出的理論概念，否則，這個理論概念從何處來？比如說，刑法典第384條第1款規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，為挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。”由這一規(guī)定可以看出，挪用公款罪的成立，必須具備這樣幾個方面的條件：（1）行為人須是國家工作人員， 不具此等身份之人，不可能構(gòu)成本罪。（2）行為人對公款具有暫時使用的目的，而非占有。（3）在客觀上，行為人將公款挪作個人使用， 并符合這樣三種情形之一：Ⅰ。進行非法活動；Ⅱ。數(shù)額較大、進行營利活動；Ⅲ。進行非法活動、營利活動以外的活動，數(shù)額較大、超過三個月未還。上面敘述的，就是挪用公款罪的構(gòu)成要件（要件又是由各種要素組成的），這些構(gòu)成要件所組成的總和（有機統(tǒng)一體），就是挪用公款罪的犯罪構(gòu)成。難道說僅僅因為刑法沒有對犯罪構(gòu)成的概念作明確規(guī)定，就能夠認為像挪用公款罪的犯罪構(gòu)成這樣的犯罪構(gòu)成本身是一個概念或范疇而不是法律規(guī)定的東西嗎？答案顯然是否定的。

　　2.犯罪構(gòu)成的概念在學(xué)者之間存在分歧，在邏輯上也不能推斷出犯罪構(gòu)成缺乏法定性的本質(zhì)特征這一結(jié)論。在犯罪構(gòu)成的概念問題上之所以有所爭執(zhí)和分歧，目的無非是為了弄清犯罪構(gòu)成的本質(zhì)何在。犯罪構(gòu)成概念的“法律說”、“理論說”、“事實說”和包括“概念或范疇說”在內(nèi)的種種不同觀點，都是在這種爭議中形成的理論主張。犯罪構(gòu)成的概念在學(xué)者之間存在分歧這一問題，與犯罪構(gòu)成是不是法律規(guī)定，沒有任何關(guān)聯(lián)性。亦即，從邏輯上說，犯罪構(gòu)成的概念在學(xué)者之間存在分歧，既不會推斷出“犯罪構(gòu)成不是法律規(guī)定”的結(jié)論，也不可能推斷出“犯罪構(gòu)成是法律規(guī)定”的結(jié)論。

　　3.法律工作者對犯罪構(gòu)成究竟有哪些要件、對某些犯罪成立究竟需要什么特定要件以及這些要件的含義有不同的理解，更不成為否定犯罪構(gòu)成法定性而論證犯罪構(gòu)成乃概念或范疇之觀點的合理理由。因為法律對犯罪構(gòu)成作出規(guī)定，不等于刑法理論和司法實踐就對于犯罪構(gòu)成及其要件不存在爭議。以淺顯的例子而論，刑法規(guī)定了“單位犯罪”、“持槍搶劫”等詞，難道對于這些用語，理論上和司法實踐中就不會或不應(yīng)存在爭議嗎？

　　4.主張概念或范疇的犯罪構(gòu)成，也必然不利于司法實踐對犯罪的認定和對犯罪構(gòu)成的理論研究。人們所說的“故意殺人罪的犯罪構(gòu)成”、“盜竊罪的犯罪構(gòu)成”等等，都是規(guī)范性質(zhì)的犯罪構(gòu)成，而不存在什么所謂的概念或范疇的犯罪構(gòu)成。

　　也許有人要問：當我們在對我國刑法中各種犯罪具有“成立都必須具備某些要件”這樣一種特征進行概括時所提出的“犯罪構(gòu)成”-如“犯罪構(gòu)成理論”、“主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成”等等表述中的“犯罪構(gòu)成”-這里的犯罪構(gòu)成不正是范疇的犯罪構(gòu)成嗎？筆者認為，這些表述中的“犯罪構(gòu)成”字眼，只是規(guī)范性質(zhì)的“犯罪構(gòu)成”本體的理論抽象形態(tài)，是從總括的角度論述規(guī)范的犯罪構(gòu)成。從這種理論抽象形態(tài)的角度，固然不好說這里的“犯罪構(gòu)成”像“故意殺人罪的犯罪構(gòu)成”、“搶劫罪的犯罪構(gòu)成”等一樣存在“個數(shù)”，但這里的“犯罪構(gòu)成”只是在總括概念或范疇的意義上論述和理解“犯罪構(gòu)成”而已，并不是說犯罪構(gòu)成本身就是一個概念或范疇性質(zhì)的東西，它仍是規(guī)范性質(zhì)的犯罪構(gòu)成。從認識論的角度對犯罪構(gòu)成這一范疇進行理解，的確存在相對抽象與具體形態(tài)的犯罪構(gòu)成次序，這就是特定（具體）的犯罪構(gòu)成和一般（總括）的犯罪構(gòu)成之分。特定或具體的犯罪構(gòu)成，是就刑法所規(guī)定的成立某個犯罪所必須具備的各種主客觀要件的有機統(tǒng)一體而言的，它以存在于個別的刑法規(guī)范中的某一個具體犯罪的犯罪構(gòu)成為認識根據(jù)，是認定某一個具體犯罪的標準、規(guī)格。如故意殺人罪的犯罪構(gòu)成、故意傷害罪的犯罪構(gòu)成、貪污罪的犯罪構(gòu)成等等。 我國刑法分則共規(guī)定了413個罪名，（注：此處是依照最高人民法院1997年12月16日公布的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的規(guī)定》。如按最高人民檢察院的司法解釋，罪名為414個。）相應(yīng)地也就有413個特定或具體的犯罪構(gòu)成。一般或總括的犯罪構(gòu)成，是根據(jù)各種犯罪、其成立總是必須具備這樣或那樣一些構(gòu)成要件的特征而對所有犯罪構(gòu)成模式所作的高度概括，是對所有個別犯罪構(gòu)成的總括、抽象的結(jié)果。如我們所講的“犯罪構(gòu)成理論”、“犯罪構(gòu)成的概念”、“主客觀相統(tǒng)一的犯罪構(gòu)成”、“行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責任的唯一根據(jù)”等等，其中的“犯罪構(gòu)成”，都不是僅僅就某一個犯罪構(gòu)成而言的，人們理解的這種“犯罪構(gòu)成”，不會像“故意殺人罪的犯罪構(gòu)成”等等個別的犯罪構(gòu)成一樣一定存在“個數(shù)”的問題。一般來說，它是人們在對特定的犯罪構(gòu)成形態(tài)進行抽象總括后形成的犯罪構(gòu)成層次。但是，特定或具體的犯罪構(gòu)成與一般或總括的犯罪構(gòu)成的層次區(qū)別，不是將若干犯罪構(gòu)成進行種類的劃分，也不是將一個犯罪構(gòu)成分成兩個，而是說在對犯罪構(gòu)成的認識和理解上，存在相對抽象和具體形態(tài)的問題。亦即，特定或具體的犯罪構(gòu)成與一般或總括的犯罪構(gòu)成，是認識同一事物-規(guī)范性質(zhì)的犯罪構(gòu)成所形成的兩個方面。特定的犯罪構(gòu)成與一般的犯罪構(gòu)成，都是規(guī)范的犯罪構(gòu)成，它們統(tǒng)一在犯罪構(gòu)成的概念之中。任何一個犯罪，其犯罪構(gòu)成-特定的犯罪構(gòu)成，如故意殺人罪的犯罪構(gòu)成、盜竊罪的犯罪構(gòu)成，都是規(guī)范的、法定的；這也決定了，人們在各種特定的犯罪構(gòu)成之基礎(chǔ)上抽象而形成的在認識論上的一般犯罪構(gòu)成，也是規(guī)范的、法定的，只不過在這個層次上對犯罪構(gòu)成的認識已是帶有總括性的特征了。這兩者的關(guān)系，猶如“生產(chǎn)商品的勞動具有抽象勞動與具體勞動的二重性”，和“生產(chǎn)商品的勞動可以分為簡單勞動與復(fù)雜勞動”一樣，前者是對事物本身理解的層次問題，后者是根據(jù)事物個別或具體形態(tài)的特性、個性而對事物進行的種的區(qū)別。

　　有必要強調(diào)和澄清的是，持犯罪構(gòu)成概念“概念說”的觀點的學(xué)者認為，犯罪構(gòu)成是根據(jù)刑法規(guī)定并結(jié)合司法實踐，對法律條文所作的學(xué)理性解釋或理論概念。從表面上看貌似合理，但問題是，只有當我們給“犯罪構(gòu)成”這個事物下了定義之時，我們才將它在人們頭腦中的思維表現(xiàn)形式稱為一個概念；說犯罪構(gòu)成概念是一個理論概念，并不等于說犯罪構(gòu)成本身就是一個概念或范疇。對于犯罪構(gòu)成概念乃理論概念這一點，持“法律說”的學(xué)者也不回避，甚至明確地予以肯定。（注：參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第1卷），中國人民大學(xué)出版社1993 年版，第444頁。）如果說犯罪構(gòu)成本身就是一個概念或范疇， 那么我們不論給什么東西下概念（如給“危害行為”、“刑法”、“犯罪”下定義），都將發(fā)生不可思議的困擾：任何事物既有概念，本身又是概念本身，這將陷入無為的繁瑣經(jīng)院哲學(xué)泥坑而無法自拔。同一個“犯罪構(gòu)成”，一方面是一個概念的東西，另一方面又是本體，這樣一來只能增加理論的混亂，而對犯罪構(gòu)成理論與實踐毫無意義和助益。從邏輯上講，持犯罪構(gòu)成概念“概念說”的觀點，其必然得出這樣一個結(jié)論：犯罪構(gòu)成的概念，是某個“概念”（即犯罪構(gòu)成）的概念。可見，將犯罪構(gòu)成視為概念或范疇的東西，或者將犯罪構(gòu)成視為即是概念又是法律規(guī)范的規(guī)定，存在著嚴重的邏輯錯誤。

　　進而言之，以“犯罪構(gòu)成是一個概念”或“犯罪構(gòu)成有概念、范疇的犯罪構(gòu)成和規(guī)范的犯罪構(gòu)成”為指導(dǎo)，在犯罪構(gòu)成要件的研究領(lǐng)域，也必然造成極大的混亂和模糊。因為所謂概念或范疇的犯罪構(gòu)成，無疑應(yīng)有其構(gòu)成要件，否則提出一個不具有構(gòu)成要件內(nèi)容的“犯罪構(gòu)成”在理論上也是難以自圓其說的；而如果說概念或范疇的犯罪構(gòu)成有其要件，那么首先，按照“概念說”并不贊成“犯罪構(gòu)成是法律規(guī)定的”之觀點，它的要件必然不在法律所規(guī)定的范圍之內(nèi)掌握，這種要件又怎么能算得上是本身應(yīng)具有“區(qū)分必要、不必要”意義的“要件”呢“其次，即便說它的要件就是法律規(guī)定的犯罪成立必需的要件，撇開與”概念說“對犯罪構(gòu)成本質(zhì)特征的主張與此矛盾不談，試問，既然所謂概念或范疇的犯罪構(gòu)成之要件就是法律規(guī)定的犯罪成立必需的要件，提出”概念或范疇的犯罪構(gòu)成“概念意義何在呢？

　　（二）犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實

　　犯罪構(gòu)成的“法律說”與“事實說”的根本對立，在于犯罪構(gòu)成究竟是事實要件的法律規(guī)定（類型）還是符合某一犯罪成立所必須具備的要件事實本身。

　　筆者認為，犯罪構(gòu)成作為法律對各種犯罪成立所需要件的有機整體而作的規(guī)定，和與犯罪構(gòu)成這種法律規(guī)定相符合的犯罪事實，（注：實際上，這種事實以符合犯罪構(gòu)成要件的事實為主，但也可以包括僅影響到量刑的情節(jié)之事實。另外，人們所說的“符合構(gòu)成的事實”，有時僅指某一個特定的、符合犯罪某一個要件要素的事實，如符合故意殺人罪客觀危害行為要件的要素-非法剝奪他人生命的行為的殺人事實；有時是指符合某個犯罪要件的事實整體。）是既有聯(lián)系但又性質(zhì)不同的兩個概念，不能將它們混為一談。兩者的聯(lián)系在于：（1 ）從犯罪學(xué)的角度看，犯罪構(gòu)成的實現(xiàn)過程，是犯罪主體對犯罪事實的活生生的展現(xiàn)過程。換句話說，犯罪主體通過實施犯罪行為，使其自身進入刑事制裁的調(diào)整對象范圍，這種調(diào)整的根據(jù)，就在于犯罪主體的行為有符合法律規(guī)定的某個（或幾個）犯罪構(gòu)成的各種具體事實。（2 ）從司法務(wù)的角度來說，刑事訴訟中最具決定性的工作-定罪，就是將發(fā)生了的犯罪行為中的各種事實與法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成相對照，或者說是尋找與犯罪行為相符合的犯罪構(gòu)成的活動。當然，根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，在判決尚未確定的時候，是不能推定犯罪嫌疑人、被告人有罪的，但毋庸置疑的是，法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成，總是給司法人員一個“類型化”的指導(dǎo)-每一個犯罪構(gòu)成，即是一個類型化的犯罪，例如故意殺人罪是各式各樣的故意殺人犯罪的類型化，盜竊罪的犯罪構(gòu)成是各種盜竊犯罪的類型化，司法人員正是在頭腦中存在這些類型化的犯罪，才在這一前提下將危害社會的行為事實與法律規(guī)定（的犯罪構(gòu)成）相對照。沒有這樣的類型化指導(dǎo)，司法人員要準確、及時地同犯罪分子作斗爭，是很難想象的。（3）從犯罪構(gòu)成理論和刑事立法的角度來說， 犯罪構(gòu)成是對犯罪行為及其事實的抽象結(jié)果。犯罪構(gòu)成在個別的規(guī)范中總是具體的，但相對于具體犯罪事實來說，犯罪構(gòu)成又具有抽象性，它是對形形色色的犯罪行為個體（由生動的犯罪事實表現(xiàn)出來）本質(zhì)的抽象結(jié)果；無論什么犯罪，其構(gòu)成都由法律加以規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容即是構(gòu)成要件，而這些構(gòu)成要件實際上是立法者在對各種犯罪行為的現(xiàn)象實體進行分析、篩選的基礎(chǔ)上予以確定而上升至法律之中的。

　　犯罪構(gòu)成與犯罪事實的密切關(guān)系，恰恰說明了兩者應(yīng)當相互區(qū)別的必要性和重要性。無論是視犯罪構(gòu)成僅為事實而否定它是法律規(guī)定的觀點，還是主張犯罪構(gòu)成既是法律規(guī)定又是事實本身的觀點，都是忽視犯罪構(gòu)成與犯罪事實之間存在區(qū)別（相應(yīng)也就談不上什么聯(lián)系）的錯誤觀點。否則，既無法弄清法律的規(guī)定是如何在現(xiàn)實中得到體現(xiàn)、相對抽象的法律規(guī)定與相對具體的犯罪事實之間存在什么樣的關(guān)系，在對于法律規(guī)定與現(xiàn)實之間的界限如何把握的問題上也變得模糊不清甚至可以忽略不計了。而且，這些錯誤的觀點，必然阻止定罪理論和司法審判實務(wù)的健康發(fā)展。因為其一，將本來是法律規(guī)定的犯罪“類型化”僅視為或同時視為事實，根植于事實本身、即在事實之中尋找犯罪構(gòu)成，其結(jié)果必然脫離法律根據(jù)來確定犯罪構(gòu)成-事實就是犯罪構(gòu)成，這樣無疑要陷入先入為主、有罪推定的審判思維模式；其二，定罪所要解決的是如何確定行為同法律規(guī)定（的犯罪構(gòu)成）相一致。如果把犯罪構(gòu)成說成是一種事實，或是法律規(guī)定與事實的二重概念，必定無法說明事實與法律的對照與符合，這樣定罪理論無疑是失去了存在的根基。

　　實際上，任何科學(xué)理論中，用于認識事物及其道理的概念以及系統(tǒng)原理，并不是存在于外界事物本身。刑法理論中也是如此。將犯罪構(gòu)成說成是一種事實，只會自覺不自覺地回到19世紀所倡行的實證科學(xué)的觀念之中。那時的科學(xué)研究觀念認為，除了邏輯學(xué)和數(shù)學(xué)可以例外之外，原則上只有能夠使用自然科學(xué)的方法，亦即直接對于事實、存在現(xiàn)象從事觀察分析，用以研究其因果關(guān)系與作用的方法，才能登上學(xué)術(shù)之門。然而，隨著科學(xué)門類尤其是社會科學(xué)的發(fā)展變化，自然科學(xué)的方法，不但對于法律學(xué)，而且對于人文科學(xué)，如語言學(xué)、文學(xué)、美學(xué)甚至歷史學(xué)等等而言，都不夠運用以探其奧妙。如今，唯自然科學(xué)獨尊的認識方法論，已為學(xué)人不采。“犯罪構(gòu)成”的概念，作為人們思維的范疇，實質(zhì)上只能存在于人們的理性之中而呈現(xiàn)為我們認識犯罪與非犯罪、此罪與彼罪的標志；由各種犯罪構(gòu)成事實有機組成的眾多個體，縱然是各種各樣的現(xiàn)象事實的形態(tài)，但已經(jīng)具有理論內(nèi)容的涵義的犯罪構(gòu)成概念，不再是這些現(xiàn)象事實形態(tài)的個體了，而是刑法理論上利用思維對這些千姿百態(tài)的事物素材加以系統(tǒng)化整理后的一種理論思維方式的體現(xiàn)。即，不是事物的存在個體本身，而是以其為想象或抽象對象的、先驗（先于經(jīng)驗）的理性作用的呈現(xiàn)。如果說刑法理論中的犯罪構(gòu)成是一種事實，那么，作為刑法理論中的概念的其他一些東西，如“危害行為”、“社會危害性”等等，都將是具體的事實（即現(xiàn)實中的殺人行為、搶劫行為等等；現(xiàn)實中對社會公共利益的危害、對人身財產(chǎn)的危害）本身了。這種結(jié)論恐怕不會為理智的學(xué)者所接受。

　　在我國刑法理論中，有人將犯罪構(gòu)成的具體事實稱為“犯罪構(gòu)成”，用以論證其“犯罪構(gòu)成作為過程而存在”之主張。論者強調(diào)，“犯罪構(gòu)成既是開放系統(tǒng)，又是報考系統(tǒng)，因此，它是作為過程而存在的”：“無論是現(xiàn)實社會中的犯罪構(gòu)成事實，或是它們在我們思想中的映像即概念上的犯罪構(gòu)成或法定的犯罪構(gòu)成，都處在產(chǎn)生、發(fā)展和滅亡的不斷變化之中”。 （注：何秉松著：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》， 中國法制出版社1995年版，第129頁。引文中著重號為筆者所加。 ）這種觀點不僅存在把犯罪構(gòu)成同視為概念和法律規(guī)定的不當之處，而且還混淆了“犯罪構(gòu)成”與“犯罪構(gòu)成事實”兩個概念，將“犯罪行為的發(fā)展過程”說成是“犯罪構(gòu)成的發(fā)展變化過程”，這是十分值得商榷的。實際上，論者所說的具有發(fā)展變化的“犯罪構(gòu)成”，只能是以行為為中心的犯罪構(gòu)成事實（當然也可以包括要件以外的情節(jié)事實）等情況，而不可能是犯罪構(gòu)成本身。論者說，“現(xiàn)實生活中，故意犯罪的犯罪構(gòu)成的產(chǎn)生過程表現(xiàn)為主體在犯罪意識支配下，明確犯罪目的，制定犯罪計劃，尋找犯罪工具，實施犯罪，造成危害結(jié)果的過程……某一犯罪構(gòu)成產(chǎn)生后，它還可以進一步發(fā)展，即通過主體為中介再一次形成同樣性質(zhì)的犯罪或另一種新的犯罪，從而使犯罪構(gòu)成發(fā)展過程表現(xiàn)為反復(fù)或轉(zhuǎn)化……”：“犯罪構(gòu)成的繼續(xù)發(fā)展雖然必須以主體為中介，但是，從本質(zhì)上說，它仍然是犯罪構(gòu)成自身的發(fā)展……”。（注：何秉松著：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第130—131頁。）依此說法，在不待結(jié)束的犯罪過程中，犯罪構(gòu)成就已經(jīng)存在，而且還有其“自身”的不斷發(fā)展變化。那么，試問：（1）若果真如此， 如何及在什么時候去確定一個行為是否符合某個犯罪構(gòu)成、某個行為符合什么樣的犯罪構(gòu)成呢？（2 ）既然犯罪構(gòu)成作為一個運動的過程而存在，那么，犯罪構(gòu)成何時消亡？這兩個問題在論者的理論中根本無法得到科學(xué)合理的解決。當然，該論者也談到“犯罪構(gòu)成的消滅”，但他認為某種“法定的犯罪構(gòu)成”的廢止才意味著在現(xiàn)實生活中這種犯罪構(gòu)成的消滅，（注：何秉松著：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第131頁。 ）顯然又是在將犯罪構(gòu)成定位于“犯罪構(gòu)成乃法定的”這樣一個前提下來闡述所謂“犯罪構(gòu)成的消滅”的。實際上，就具體案件而言，對于行為人實施的行為，是符合這種犯罪的犯罪構(gòu)成還是符合那種犯罪的犯罪構(gòu)成、某個行為符合一個犯罪構(gòu)成還是符合數(shù)個犯罪構(gòu)成、是完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成還是未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成，都須在犯罪行為停止后才能作出評判，在所謂的“犯罪構(gòu)成的過程”中是不可能做到的。這一點上，在對犯罪的未完成形態(tài)的犯罪構(gòu)成的評判上最具說服力。我國刑法學(xué)界中之通說認為，犯罪的未完成形態(tài)，是表現(xiàn)為已經(jīng)停止下來而不再向前發(fā)展的形態(tài)；未完成形態(tài)犯罪的犯罪構(gòu)成，就是在行為不再向前發(fā)展的這樣一種情況下所作出的對行為的評判結(jié)果、結(jié)論。犯罪構(gòu)成本身是不存在所謂“作為過程”即報考的屬性，而只有現(xiàn)實生活中作為實現(xiàn)犯罪構(gòu)成的犯罪行為才具有這種特點。（注：當然，刑事立法對犯罪構(gòu)成的設(shè)置、修改或廢止，具有報考的屬性。但這并不是說犯罪構(gòu)成本身是報考的。）如果犯罪構(gòu)成是報考的，或者說犯罪構(gòu)成有些是報考的，那么，犯罪構(gòu)成就變成了捉摸不定、無法把握的東西，這樣的犯罪構(gòu)成，不單對于理論研究者來說會感到十分困惑，對于刑事司法人員來說，則更是云里霧里、漂浮不定了。可以說，倘若承認“犯罪構(gòu)成作為過程而存在”之說，刑事司法工作貫徹罪刑法定主義就是一句空話。

　　筆者認為，規(guī)范性質(zhì)的、具有法定性的犯罪構(gòu)成，永遠是靜態(tài)存在而作為衡量人們行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪的標志。所謂“作為過程而存在”的“犯罪構(gòu)成”，莫如說是犯罪構(gòu)成在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)形式，它談不上是犯罪構(gòu)成本身；作為個案中的犯罪構(gòu)成的表現(xiàn)，也無賦予“犯罪構(gòu)成”概念的必要性和可能性。否則，按照上述論者的見解，則每一個案件中符合構(gòu)成要件的要素事實本身，都至少組成一個“犯罪構(gòu)成”，數(shù)罪的情況下，符合每種罪的事實也都是一個“犯罪構(gòu)成”，那么，我國刑法中的犯罪構(gòu)成的數(shù)量將是不計其數(shù)的。因為即使同是故意殺人罪的性質(zhì)的犯罪，其具體案件的事實也沒有兩個絕對相同的。

　　需要說明的是，上述論者在專門論述“犯罪構(gòu)成的一般概念”時，（注：我國刑法學(xué)界頗多學(xué)者贊同所謂犯罪構(gòu)成的“一般概念”之說法。愚以為，這種提法是不可思議的。概念是對事物本質(zhì)的抽象，難道還有什么“一般的概念”和“特殊的概念”之分？）就已經(jīng)存在混淆犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實的錯誤。其一方面認為“犯罪構(gòu)成是我國刑法所規(guī)定的由相互聯(lián)系、相互作用的諸要件組成的具有特定的犯罪性質(zhì)和社會危害性的有機整體”，另一方面又強調(diào)，“應(yīng)把刑法規(guī)定上的犯罪構(gòu)成與社會現(xiàn)實生活中的犯罪構(gòu)成事實嚴格區(qū)別”，同時又主張“可以把刑法上規(guī)定的犯罪構(gòu)成稱之為法定的犯罪構(gòu)成，把社會現(xiàn)實生活中客觀存在的犯罪構(gòu)成稱之為現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成或犯罪構(gòu)成事實。”（注：何秉松著：《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》，中國法制出版社1995年版，第109頁。 ）撇開這種觀點的實質(zhì)內(nèi)容不論，僅就形式邏輯的角度來說，起碼有兩點值得注意：（1 ）既然犯罪構(gòu)成是“法定的”又何來與之相提并論的所謂“現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成”？換言之，犯罪構(gòu)成究竟是法定的、具有“法定”這一質(zhì)的規(guī)定性，還是既可以是“法定的”也可以是“現(xiàn)實的”、即包括“法定的”和“現(xiàn)實的”兩種？論者顯然不能自圓其說。（2 ）論者在指出把握犯罪構(gòu)成概念應(yīng)把犯罪構(gòu)成與犯罪構(gòu)成事實加以區(qū)別的同時，緣何又在同一意義上兼以“現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成”和“犯罪構(gòu)成事實”指稱“社會現(xiàn)實生活中客觀存在的犯罪構(gòu)成”呢？（注：該論者除了用“現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成”來指稱這里所說的現(xiàn)實生活中客觀存在的犯罪構(gòu)成事實（這里的“犯罪構(gòu)成”在論者看來是立法已經(jīng)規(guī)定了的）外，在另處還用來指稱現(xiàn)實生活中存在的、立法者認為應(yīng)當增設(shè)為犯罪、但尚未規(guī)定為犯罪的行為事實或其“構(gòu)成”（參見何著第131—132頁關(guān)于立法者對某種犯罪構(gòu)成的立、改、廢的論述）。這種指稱也是有問題的。因為尚未被規(guī)定為犯罪的行為，其“構(gòu)成”還談不上所謂的“犯罪構(gòu)成”。）論者對此也似矛盾難解。如果說論者認識到這種顯見的邏輯矛盾而仍要牽強附會地把犯罪構(gòu)成分為“法定的”和“現(xiàn)實的”犯罪構(gòu)成、稱犯罪構(gòu)成事實（個案事實）為所謂的“現(xiàn)實的犯罪構(gòu)成”-犯罪構(gòu)成的一種，那么，除了其旨在為“犯罪構(gòu)成作為過程而存在”的錯誤觀點提供遁詞外，就沒有別的什么解釋了。