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司法考試刑法精講第一章刑法概說第一節

來源:233網校 2010年3月23日

★基本要求★

  

  (一)了解---刑法的概念、機能、目的以及刑法的體系與結構。

  (二)理解---刑法的性質及其他法律的關系,刑法的基本原則。

  (三)熟悉并能夠運用---解釋刑法的各種方法,刑法的適用原則。  

  一、刑法的概念與分類

  一般來說,刑法是以國家名義頒布的,規定犯罪及其法律后果(主要是刑罰)的法律規范的總和。

  1979年7月1日,全國人民代表大會第二次會議通過了新中國第一部刑法典,該法典自1980年1月1日起施行。此后,立法機關先后頒布了20多個單行刑法,非刑事法律中也有許多罪刑規范。經過17年的實踐,總的來看,1979年制定的刑法所規定的任務和基本原則是正確的,許多具體規定也是可行的。但也存在一些問題,不能適應市場經濟條件下保護合法權益、懲罰犯罪行為的需要。1997年3月在第八屆全國人民代表大會第五次會議上對舊的刑法典進行了修訂,形成了新的刑法典。這次修訂刑法的指導思想主要有以下幾點:

  (1)要制定一部有中國特色的、統一的、比較完備的刑法典。基于這一考慮,所有單行刑法均納入新刑法;附屬刑法的一些規定也改為刑法的具體條款;對一些新類型的犯罪也作了規定。考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)

  (2)注意保持刑法的連續性與穩定性。對刑法的原有規定,原則上沒有什么問題的,盡量不作修改。

  (3)對原來比較籠統的規定,盡量作出具體的規定

  制定新刑法典,是進一步完善我國刑事法律制度和司法制度的重大步驟,對于進一步實行依法治國,具有重要意義。采集者退散

  新的刑法典頒布后,出現了大量危害嚴重的騙購外匯、逃匯與非法買賣外匯的行為。于是,全國人大常委會于1998年12月29日又頒布了《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》,對新刑法作了補充規定。此后,立法機關多次以修正案的方式對我國的刑法典進行了修改。其中既有新類型犯罪的增加,也有構成要件的修改和法定刑的調控。通過修正案在刑法典中增加條文時,即在相關的條文后采取了第××條之一、之二的編號方式。

  “刑法”一詞有廣義與狹義之分。在我國,狹義的刑法是指刑法典,即國家以刑法名稱頒布的、系統規定犯罪及其法律后果的法律(現行刑法典即《中華人民共和國刑法》。)廣義的刑法,包括刑法典單行刑法附屬刑法單行刑法是國家以決定、規定、補充規定、條例等名稱頒布的、規定某一類犯罪及其后果或者刑法的某一事項的法律,如上述《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。附屬刑法,是指附帶規定于經濟法、行政法等非刑事法律中的罪刑規范。不過,我國目前的附屬刑法一般只是重申刑法典的內容,沒有特別內容。此外,民族自治地方的省級人民代表大會根據當地民族的政治、經濟、文化的特點和刑法典的基本原則制定的變通或補充規定,也屬于廣義刑法的內容,但這種規定只在特定地域適用,沒有普遍效力。

  刑法典,通常被稱為普通刑法。單行刑法與附屬刑法是特別刑法。當一個行為同時觸犯普通刑法條文與特別刑法條文時,應適用特別刑法優于普通刑法的原則當一個行為同時觸犯兩個特別刑法的條文時,則應適用新法優于舊法的原則

  二、刑法的性質與機能www.Examda.CoM考試就到考試大

  刑法具有區別于其他法律的特有屬性,這主要表現在(1)刑法是規定犯罪及其法律后果的法律規范,而其他法律規定的都是一般違法行為及其法律后果。(2))一般部門法都只是調整和保護某一方面的社會關系,而刑法所謂整和保護的社會關系相當廣泛。(3)一般部門法對一般違法行為也適用強制方法,但其嚴厲程度輕于刑法所規定的刑罰。(4)刑法具有補充性,即只有當一般部門法不能充分保護某種社會關系時,才由刑法保護;只有當一般部門法還不足以抑制某種危害行為時,才能適用刑法。(5)刑法是其他法律的保障法,即其他法律調整的社會關系和保護的合法權益,也都借助于刑法的調整和保護。

  根據刑法第2條的規定,刑法的任務有以下四個方面一是保衛國家安全、人民民主專政政權和社會主義制度;二是保護社會主義經濟基礎;三是保護公民的人身權利、民主權利和其他權利;四是維護良好的社會秩序。上述刑法的任務可概括為保護合法權益。保護的主要方法是禁止和懲罰侵犯合法權益的犯罪行為。懲罰與保護密切聯系:不使用懲罰手段抑制犯罪行為,就不可能保護合法權益;為了保護合法權益,必須有效地懲罰各種犯罪;懲罰是手段,保護是目的。我國刑法的任務是明確的、全面的。明確性表現在,它清楚地告訴人們,刑法的任務是保護各種合法權益;全面性表現在,它全面保護各種重要的合法權益,刑法任務的全面性,是由刑法調整和保護范圍的廣泛性決定的。

  刑法的任務與刑法的機能具有區別刑法的機能是指刑法實現與可能發揮的作用,包括顯在的機能潛在的機能。一般認為,刑法具有以下三種機能:(1)行為規范機能,指刑法具有使對犯罪行為的規范評價得以明確的機能。其具體內容為,刑法將一定的行為規定為犯罪并給予刑罰處罰,表明該行為是被法律禁止的、不被允許的(評價的機能),同時命令人們做出不實施這種犯罪行為的決定(決定的機能),以此防止犯罪的發生。(2)法益保護機能,指刑法具有保護法益不受犯罪侵害與威脅的機能。犯罪是爭寵或威脅法益的行為,刑法禁止和懲罰犯罪,是為了保護著法益。(3)人權保障機能(或自由保障機能),指刑法具有保障公民個人的人權不受國家刑罰權的不當侵害的機能。根據罪刑法定的原則,只要行為人的行為不構成刑法所規定的犯罪,他就不受刑法處罰,這便限制了國家刑罰權的發動;對于犯罪的人也只能根據刑法的規定給予處罰,不得超出刑法規定的范圍科以處罰。這便保障犯罪人免受不恰當的刑法處罰。因此,刑法既是“善良人的大憲章”,又是“犯罪人的大憲章”。不過,如何認識和處理法益保護機能與人權保障機能之間的關系,是刑法理論長期探索和爭論的問題。因為,法益保護機能主要依靠刑法的宣示與實施來實現;人權保障機制則主要依賴限制刑法的適用來實現。換言之,刑法的適用與保護法益成正正比,與人權保障成反比。如何最大限度地保護法益,又最大限度地保障人自由,就成了難題。結局是,刑法必須在法益保護機能與人權保障機能之間進行調和。但這種調和沒有明確的標準,只能根據適用刑法時的客觀背景與具體情況,在充分權衡利弊的基礎上,使兩個機能得到充分發揮。考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)

  三、刑法的體系與解釋

  廣義的刑法體系,是指刑法的各種淵源及其相互關系;狹義的刑法體系,是指刑法典的組成和結構。刑法典由兩編組成,第1編為總則,第2編為分則,此外還有1條附則。總則,為一般規定;分則,為具體規定;總則規定不僅適用于分則,而且適用于其他有刑罰規定的法律(但其他法律有特別規定的除外)。編下面分為章。我國刑法典為:總則5章,分則10章。

  刑法解釋,是指刑法規定真實意義的說明。刑法解釋有助于人們正確理解刑法規定的含義與精神;有利于刑法的統一正確實施;有利于克服刑法的某些缺陷;有利于刑法的發展和完善。刑法的解釋對象是----刑法規定。刑法又是以文字作出規定的,因此,刑法解釋不能超出刑法用語可能具有的含義。否則,便有違反罪刑法定原則之嫌。刑法以保護合法權益為目的。所以,刑法解釋不能違背保護合法權益的目的。

  【刑法解釋的種類】 刑法的解釋按照其效力分為三種:考試大論壇

  (1)[立法解釋] 即由立法機關所作的解釋,具有與法律同等的效力。通常認為立法解釋包括三種情況:一是在刑法或相關法律中所作的解釋性規定;二是在“法律的起草說明”中所作的解釋;三是在刑法施行過程中對發生歧義的規定所作的解釋。嚴格意義上的立法解釋是指第三種解釋這種立法解釋不能采取類推解釋的方法

  (2)[司法解釋] 即是高人民法院和最高人民檢察院就審判和檢察工作中如何具體應用法律的問題所作的解釋,具有普遍適用的效力。司法解釋必須遵守解釋原理,不得進行類推解釋。

  (3)[學理解釋] 即未經國家授權的機關、團體、社會組織、學術機構以及公民個人對刑法所作的解釋,它們雖然沒有法律效力,但對于刑事司法乃至立法活動具有重要參考價值。

  【刑法解釋的方法】 刑法解釋方法分為兩大類,即文理解釋與論理解釋。www.Examda.CoM考試就到考試大

  [文理解釋]是指根據刑法用語的文義及其通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的根據主要是語詞的含義、語法、標點及標題。文理解釋是一種基本的但并非簡單的解釋方法。如果文理解釋的結論合理,則沒有必要采取論理解釋的方法;如果文理解釋的結論不合理或者產生多種結論,則必須進行論理解釋。

  [論理解釋] 是指參酌刑法產生的原因、理由、沿革及其他相關事項,按照立法精神,闡明刑法真實含義的解釋方法。論理解釋主要有以下幾種

  (1)[擴大解釋] 即刑法條文字面的通常含義比刑法的真實含義窄,于是擴張字面含義,使其符合刑法的真實含義。例如,將《刑法》第341條中的“出售”,解釋為“包括出賣和以營利為目的的加工利用行為”,則屬于擴大解釋。擴大解釋是對用語通常含義的擴張,不能超出用語可能具有的含義。如果完全超出用語可能具有的含義,則是違反罪刑法定原則的類推解釋。在實際中應否作出擴大解釋,還必須考慮處罰的必要性;對于一個行為而言,其處罰的必要性越大,將其解釋為犯罪的可能性就越大,但如果行為離刑法用語核心含義的距離越遠,則解釋為犯罪的可能性就越小。

  (2)[縮小解釋]即刑法條文的字面通常含義比刑法的真實含義為廣,于是限制字面含義,使其符合刑法的真實含義。例如,將刑法第111條規定的“情報”限定為“關系國家安全和利益、尚未公開或者依照有關規定不應公開的事項”,就是縮小解釋。考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)

  (3)[當然解釋]即刑法規定雖未明示某一事項,但依形式邏輯、規范目的及事物屬性的當然道理,將該事項解釋為包括在該規定的適用范圍之內。例如,刑法第201條規定,“因偷稅被稅務機關給予二次行政處罰又偷稅的”,構成偷稅罪。那么,認為因偷稅被給予三次、四次行政處罰又偷稅的構成偷稅罪,則就是當然解釋。

  (4)[反對解釋] 即根據刑法條文的正面表述,推導其反面含義的解釋方法。例如,《刑法》第50條前段規定,判處死緩在緩期執行期間沒有故意犯罪的,“二年期滿后,減為無期徒刑”。據此,緩期執行期間沒有滿2年的不得減為無期徒刑,此即反對解釋。反對解釋只有在以下兩種情況下才能采用:一是法條所確定的條件為法律效果的全部條件;二是法律規定所確定的條件為法律效果的必要條件。www.Examda.CoM考試就到考試大

  (5)[補正解釋]即在刑法文字發生錯誤時,統觀刑法全文加以補正,以闡明刑法真實含義的解釋方法。例如,認為《刑法》第63條中的“以下”不包括本數,則是補正解釋。補正解釋必須符合立法目的,符合刑法的整體規定。在刑法解釋中,補正解釋不意味著將刑法設有明文規定的犯罪解釋為犯罪。這是罪刑法定原則所決定的。

  (6)[體系解釋] 即根據刑法條文在整個刑法中的地位,聯系相關法條的含義,闡明其規范意旨的解釋方法。體系解釋的目的在于避免斷章取義,以便刑法整體協調。對于一個條文的解釋結論必須能夠得到其他條文的印證;遇到不明確的規定時,應當通過明確的規定來闡釋不明確的部分;不能使刑法條文之間產生矛盾與沖突。體系解釋并不意味著對刑法中的任何用語都必須作出完全一致的解釋,更不意味著刑法用語必須與其他法律用語的含義相吻合。由于語言的特點等原因,刑法中的許多用語具有相對性,即同一用語在不同條款甚至在同一條款中可能具有不同含義。肯定刑法用語的相對性是為了實現刑法的協調與正義,所以,對用語作相對解釋,實質上也是體系解釋。考試大-全國最大教育類網站(www.Examda。com)

  (7)[歷史解釋]即根據制定刑法時的歷史背景以及刑法發展的源流,闡明刑法條文真實含義的解釋方法。歷史解釋并不意味著只是探討立法原意,而是要根據歷史參考資料得出符合時代的結論。歷史解釋也不意味著必須永遠按照過去的觀念解釋現行刑法或對舊刑法的解釋必須仍然適用于新刑法.而是應注重刑法變更的歷史原因。

  (8)[比較解釋] 即將刑法的相關規定或外國立法與判例作為參考資料,借以闡明刑法規定真實含義的解釋方法。在進行比較解釋時,不可忽視中外刑法在實質、內容、體例上的差異,不能只看文字上的表述與犯罪的名稱,而應注重規定某種犯罪的條文在刑法體系中的地位,從而了解相同用語在不同國家的刑法中所具有的不同含義。

  任何解釋結論都必須符合刑法的目的。所謂目的解釋,就是指根據刑法規范的目的,闡明刑法條文真實含義的解釋方法。任何解釋都或多或少包含了目的解釋。當不同的解釋方法得出多種結論或不能得出妥當結論時,就以目的解釋來最終決定。刑法分則中規定具體犯罪與刑罰的條文,都有其特定的目的。在確定具體犯罪的構成要件時,必須以其目的為指導。目的解釋的前提是正確確定刑法規范的目的。就刑法而言,難以確定的是分則具體條文的目的。例如,刑法在規定盜竊罪的第264條的目的,是保護財產的所有權,還是保護財物的占有刑法在規定受賄罪的第385條的目的,是保護職務行為的公正性,還是職務行為的不可收買性?對此,又需要根據憲法原則和刑法理念與現實,采取多種解釋方式來確定。

  任何解釋方法所得出的結論,都不能違反罪刑法定原則。不利于被告人的類推解釋,在方法上就與罪刑法定原則相抵觸,故屬禁止之列。采取其他解釋方法時,其解釋結論也必須符合罪刑法定主義、符合刑法目的。

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