關(guān)于間接正犯的正犯性，以前一般采用工具理論來(lái)說(shuō)明。即被利用者如同刀槍棍棒一樣，只不過(guò)是利用者的工具;既然利用刀槍棍棒實(shí)行犯罪的是正犯，那么也應(yīng)肯定將他人作為工具實(shí)施犯罪的是正犯。但是，被利用者畢竟與單純的工具存在區(qū)別，故如何判斷被利用者的“工具性”(是根據(jù)事實(shí)判斷、還是根據(jù)規(guī)范判斷)仍然是不明確的問(wèn)題。不過(guò)，工具理論看到了直接行為者是根據(jù)幕后人的意思而實(shí)施行為的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而主張將幕后人作為正犯。于是，現(xiàn)在刑法理論上大多采取支配理論，即幕后人支配了直接行為者的行為，于是肯定幕后人的支配行為的正犯性。不過(guò)，在何種情況下，認(rèn)定幕后人支配了直接行為者，依然存在不明確之處。來(lái)源：考試大的美女編輯們
以下五種情況下，利用者與被利用者不可能構(gòu)成共同犯罪;對(duì)利用行為與被利用行為不得分別評(píng)價(jià)，而應(yīng)將兩者作為一體評(píng)價(jià)為利用者的實(shí)行行為。值得研究的第(6)種情形。這種情形可能構(gòu)成共同犯罪。例如，國(guó)家工作人員利用妻子收受賄賂時(shí)，如果妻子不知情，則屬于第(3)種情況，當(dāng)然不構(gòu)成共同犯罪;但第(6)種情況則是指妻子知情的情況;既然妻子知情并接受賄賂，當(dāng)然成立受賄罪的共犯;盡管如此，刑法理論依然認(rèn)為國(guó)家工作人員是間接正犯。再如，上例中的甲，雖然不具有牟利目的，但具有傳播淫穢物品罪的故意與行為;根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，其與甲成立傳播淫穢物品罪的共同犯罪;但利用者仍然是傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。由此可見(jiàn)，認(rèn)為間接正犯與被利用者一概不形成共犯關(guān)系的觀點(diǎn)，存在疑問(wèn)。 來(lái)源：www.examda.com
間接正犯的成立范圍如下：
(1)利用沒(méi)有達(dá)到法定年齡或者沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人的身體活動(dòng)。如利用不滿14周歲的人或者喪失辨認(rèn)控制能力的精神病人殺害他人。由于被利用者缺乏規(guī)范意識(shí)，不能形成規(guī)范障礙(不能形成反對(duì)動(dòng)機(jī))，只能按照利用者的意思實(shí)施行為，故利用者屬于間接正犯。 考試大論壇
(2)利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)，即所謂利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身體活動(dòng)。如利用他人的反射性動(dòng)作或者睡眠中的動(dòng)作;使他人喪失自由意志進(jìn)而利用其身體活動(dòng)。
(3)利用缺乏故意的行為(指使不知情者實(shí)施損害行為)。例如，醫(yī)生指使不知情的護(hù)士給患者注射毒藥的，構(gòu)成間接正犯。
(4)利用他人的正當(dāng)行為，如利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)犯罪。例如，甲為了殺乙，而唆使乙殺丙，同時(shí)將乙要?dú)⒈氖聦?shí)告知丙，讓丙作好正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)備;乙在殺丙時(shí)，丙正當(dāng)防衛(wèi)將乙殺死。甲可謂間接正犯。又例如，利用法院的行為，誣告陷害他人致使他人被判死刑，屬于誣告陷害罪和故意殺人罪的想像競(jìng)合。
(5)利用被害人的行為。如強(qiáng)制被害人自殺。采集者退散
(6)利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求行為人具有一定身份或者具有一定目的;所謂利用有故意的工具，就是指被利用者雖然具備犯罪主體的一般條件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者雖然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，國(guó)家工作人員讓非國(guó)家工作人員的妻子接受賄賂;后者如，具有牟利目的的甲利用沒(méi)有該目的的乙傳播淫穢物品，甲成立傳播淫穢物品牟利罪的間接正犯。
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