基本的犯罪構成是由分則各“罪·刑”條款確立的。
首先,分則各“罪·刑”條款確立了“犯罪行為”的種類(行為類型)。比如,刑法第302條規定:“盜竊、侮辱尸體的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”據此,“盜竊、侮辱尸體”是刑法禁止的犯罪行為,其法律效果是“處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”遇到“盜竊、侮辱尸體”的事情(案件),此條是對該行為定罪處罰的基本法律依據。沒有此條,不能認為該行為是犯罪;有此條,就可認為該行為是犯罪。處罰也受此條約束,最重不能超過3年有期徒刑。總則許多規定,如罪刑法定原則、罪刑相適應原則、犯罪預備、未遂、中止、共同犯罪、犯罪故意、從輕處罰、減輕處罰、免除處罰等,在處理“盜竊、侮辱尸體”事情(案件)時,均需依附、圍繞此條適用。比如,甲唆使乙盜竊他人尸體,乙實施盜竊他人尸體行為,對乙依此條定罪自無疑問,對于甲能否依此條定罪呢?就存在疑問,因為甲動口不動手,第302條禁止并懲罰“盜竊、侮辱尸體”,但不能當然推導禁止并懲罰其“教唆”行為。刑法“總則”第29條規定:“教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。……如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對于教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。”有此規定,對“教唆”他人盜竊尸體的行為才獲得處罰的根據。刑法分則開列出“罪·刑”清單,只有當分則開列出“盜竊、侮辱尸體”是一種“犯罪”,該“犯罪”的“教唆”行為才具有犯罪性。對該教唆行為處罰也必須以第302條為依據。在對甲定罪判刑時,首先需引用第302條,其次引用第29條。由此可見,適用刑法條款處理具體案件時,分則各“罪·刑”條款是基本依據。于是學者就解說:分則各本條“罪·刑條款”確立的犯罪構成是“基本的犯罪構成”,總則有關確認犯罪行為的條款是“修正的犯罪構成”,比如總則第29條“教唆他人犯罪”的行為,就是對分則各條“罪·刑條款”的修正。第302條經此修正,由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴及到懲罰該行為之教唆行為。同理總則中關于“幫助犯”、“預備犯”的規定也把第302條由懲罰“盜竊、侮辱尸體”自身擴及到懲罰該罪之幫助、預備行為。
其次,分則各“罪·刑”條款確立了對“犯罪程度”處罰的基準。比如,刑法第302條規定:“盜竊、侮辱尸體的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”另外,刑法總則第23條規定:“已經著手實行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的,是犯罪未遂。對于未遂犯,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”根據此條規定對“未遂犯”比照“既遂犯”處罰,顯然“既遂犯”是“未遂犯”的處罰基準。那么“既遂犯”在那里?在分則各罪·刑條款!第302條就是其中之一。這意味著,第302條確立的就是一種(盜竊、侮辱尸體罪的)既遂犯,構成該條之既遂犯直接適用該條之法定刑處罰。同理,總則關于預備犯、中止犯的規定,也是以分則各本條既遂犯為基準處罰的。
再次,犯罪的個數也是分則各本罪·刑條款確立的。比如,刑法第302條“盜竊、侮辱尸體的,處3年以下有期徒刑、拘役或者管制。”有此規定“盜竊、侮辱尸體”被認為是“一個”罪,無論是實施盜竊尸體行為還是侮辱尸體行為還是同時對一具尸體兼施了盜竊和侮辱行為,只接受第302條一次評價,被按照“一罪”定罪處罰。
在刑法分則與刑法總則誰“基本”這點上,本不該發生理解上的困難。可是我發現不少初學者還會發生困難,揣測原因大概是:⑴學習的進程是從總則到分則,總則又有那么多“基本”的內容(其實主要是“通用”規則),先入為主,以為總則確立了基本的犯罪構成。⑵中外學說犯罪論結構的差異造成的,歐陸學說犯罪論主干有三塊內容:“犯罪構成·違法·責任”,其“犯罪構成”是狹義的,可直接將它指向分則各罪·刑條款中的“罪狀”,即使不懂“犯罪構成是違法有責的定型”這樣抽象的定義,不清楚犯罪構成“是”什么,至少能清楚犯罪構成“在”哪里。中國學說犯罪論主干有兩塊“犯罪概念·犯罪構成”,“犯罪構成”是犯罪要件的“總和”,是廣義的。這種廣義犯罪構成除了說它具有“法定性”的特征外,不能指向刑法更具體的位置。若既不懂它是什么也不知它在那里,就麻煩了。初學者往往會把犯罪構成“客體·客觀方面·主觀方面·主體”四要件當成基本的犯罪構成,其實這是犯罪構成的結構和共同內容。對犯罪構成作“基本·修正”的分類來自歐陸學說,其中“基本”的構成特指特殊的構成而非一般的構成,引入中國學說存在體系障礙。在中國學說中這種分類究竟該放棄還是保留?先生們也很矛盾。留著它或許能幫助學生了解一點歐陸犯罪論體系重視分則各本條特殊構成要件的思維。
不過有一點與體系無關,在處理案件、決定適用刑名時,分則各罪·刑條款當然是基本的。行為觸犯分則某罪·刑條款,是成立犯罪的前提。法官審理刑事案件找到、找準可資適用的分則罪刑條款是定罪處刑最基本的法律依據。
(二)常規與非常規
法律源于生活、遵循法理,因此法律制度的設置通常與生活·法理是一致的。以故意殺人為例,生活觀察:甲要殺死乙且將乙殺死,甲預定犯罪目標實現了、追求的結果發生了、一件事情做完了,犯罪既遂了。從法理(刑法學說)評價:刑法設置條文保護人的“生命”,甲非法地殺死了乙,一個人的生命被終結了,法律保護的生命權益被破壞,該罪行既遂。法律設定:刑法第232條:“故意殺人的,處死刑、無期徒刑……,”根據這樣的法律規定,故意殺人且把人殺死的,既遂,就程度而言需不折不扣承擔罪狀之后的法律效果:“處死刑、無期徒刑……”。在犯一個完整的故意殺人罪上面,生活·法理·法律一致。假如甲沒有殺死乙,則是故意殺人罪的未完成情形。
法律設置與生活·法理的一致,自然與人們的觀察、經驗、邏輯推理一致,大約可以稱其為“常規”。因此法律設置的基本的犯罪構成往往合乎常規并與人們的經驗、邏輯思維吻合。初學者往往也能據此“舉一反三”,不必一一具體掌握。但是,這恰恰是初學者容易犯錯誤的地方。立法者出于多種多樣的考慮,時有“非常規”的法律設置。
例如,關于“放火”行為,刑法第114條規定“放火……危害公共安全,尚未造成嚴重后果的,處3年以上10年以下有期徒刑。”刑法第115條規定“放火……致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。”按常規理解,只需用一個條文規定懲罰一種罪行,但是刑法在這里用兩個罪·刑條款(第114條和第115條)規定同一(放火)行為的懲處,一種罪有兩個“既遂”的標準,一個是第114條的“危險”,另一個是第115條的“結果”。這導致放火罪的“未遂”存在兩個既遂基準。假如甲欲放火燒毀一巨型倉庫,剛剛點著即被人發覺、撲滅,究竟算是既遂還是未遂呢?若按常理推斷為未遂可能會出錯。其實這是制度設置問題,假如甲放火行為完整實現第114條的內容即使尚未造成嚴重后果,適用第114條處罰,自無適用總則未遂犯規定從輕、減輕的必要。
在犯罪個數上,因為制度設置的緣故也存在大量非常規情形。按常理,一個意思·行為·結果是一罪,刑法往往也是這樣設置的,如刑法第232條規定之故意殺人罪。但是法律設置要考慮法理和政策需要,可能會與常識不一致,比如刑法第239條:犯綁架罪“……殺害被綁架人的,處死刑,并處沒收財產”。假如甲綁架乙作人質,勒索到贖金之后竟然將乙殺害。按常理有綁架和故意殺人兩個行為,應當成立綁架罪和故意殺人罪,但是,法律在此將自然觀察的兩個行為和法律上的兩個罪行設置為承擔一個法律效果(處死刑),只能視同一個罪行定罪處罰。刑法中常見把某罪行或某結果作為另一罪的加重情形,遇這類加重犯,也只能從制度設置上掌握。
假如問題到此為止,不難解決,初學者對不合常規(或不合本人經驗、邏輯)的制度設定逐一記牢就可迎刃而解。接下去的問題是“學者”(注意是“學者”而不是“初學者”)因為自己的觀念甚至偏好不同,對制度的設置提出不同的看法(學說),比如,有學者認為,我國刑法總則對預備未遂中止的犯罪性作出了普遍的規定,它與分則各罪·刑條款組合成(預備、未遂、中止、既遂的)犯罪構成,因此沒有必要區別出基本的犯罪構成和修正的犯罪構成。再比如通說認為第114條是放火罪等罪的既遂,第115條是其結果加重犯。有學者重視犯罪的結果,認為犯罪構成的設置應當以“結果”發生為既遂基準,據此,第115條應是放火罪等罪的既遂,第114條是放火罪等罪“未遂犯在分則的特別規定。”這些說法并非沒有道理,對初學者而言恐怕只有抓住本國制度設置的特點,結合刑法的基本觀念,增強自己的“定力”,分辨出不同說法的根據和偏好。
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