一、觀念篇：目的、價值、核心概念、學說
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刑法學是一門人文學科，領悟其核心觀念是入門的捷徑。刑法目的就是核心觀念的核心，駕馭著刑法制度、學說的方向。
在罪刑法定時代，刑法即罪與罰給人的印象好像是從“法律”開始，其實不然，一切都是從生活開始。人共同經營群體生活形成社會秩序，使人能和諧共處、相互受益。在社會中總有人要做些妨害秩序的事情，嚴重的如燒殺淫擄，輕微的如侮辱、誹謗。于是人們（社會）為了捍衛自身的利益作出反應，在法律中使用刑罰禁止，這就產生了刑法?？梢?，刑法產生的第一動因是制止妨害社會秩序的行為、維護社會生活利益。如果問題到此為止，那就太簡單了。麻煩在于：犯罪由“誰”來確認、刑罰由“誰”來執掌？表面上是國家（公共權力）以法律（公共意志）形式來確認犯罪、施加懲罰，其實是“人”。這個世界有沒有圣人我們不知道，至少掌管刑法的人是不是圣人我們不能確信。迄今為止的歷史表明“人類”有很多不好的表現，不僅個體之間時有侵犯，而且群體乃至國家之間也是殺伐搶掠不斷，從用牙齒、石頭打仗的時代一直發展到用弓箭、槍炮、飛機、導彈打仗的時代。刑法的制度史也有許多令人汗顏蒙羞的記錄，罪名有時會扣在不同政見者、不同信仰者、不同情感者的頭上，刑罰有時會成為統治者濫施淫威的工具。當我們把刑法冠冕堂皇的裝飾層層剝去，讓“人對人的制裁”裸露出來的時侯，尤其是當我們想到刑法的執掌者有時可能竟然很愚蠢很暴虐的時候，我們就成為懷疑主義者，不得不時刻心存戒心提防濫用刑法之害?？梢?，刑法產生的第二個動因是防止國家、社會濫立罪名濫施刑罰侵犯公民權利。這就是刑法的目的：第一，維護社會秩序，保護公民權益免受犯罪之害；第二，保障公民權利免受刑法之害。
罪刑法定原則是現代刑法的基石，其理解和適用必須遵從刑法目的。為了規范人的行為減少犯罪活動，為了規范國家運用刑罰權活動防范刑罰濫用，均要求明確規定犯罪與刑罰并預先以成文法形式公布，“廣而告知”以便人民一體遵行，達到“刑期于無刑”的效果（立法預防、心理強制）。當社會以法律的名義懲治犯罪時，社會與個人的不對稱力量需要在刑法適用上采取不對稱的規則，以便維持兩個刑法目的之間的平衡，由此決定了罪刑法定原則的內容：采用成文法、排斥習慣法；刑法只能規定“必要的”犯罪和刑罰，禁止過量、殘酷的刑罰；禁止適用事后重法但允許適用事后輕法（從舊兼從輕）；在解釋方法上，要求嚴格遵守條文詞語的普通含義解釋刑法，重視文理解釋的地位，禁止不利被告人的類推解釋。
這方面的話題，可看看《刑法的根基與哲學》（西園春夫著顧肖榮等譯），《刑法學基礎》（曾根威彥著，黎宏譯），《走向哲學的刑法學》陳興良著，《刑法理性論》（張志輝著）。另外，《人類死刑大觀》（馬丁·莫內斯蒂埃著袁筱一等譯）展示的“為了懲罰和誅滅惡人而形成的極刑方式”極具感性沖擊力，令人對刑法懷有戒心。
（二）了解“話題”和價值傾向
刑法是規定犯罪、刑事責任和刑罰的法律?？梢姟胺缸铩へ熑巍ば塘P”是刑法學核心話題。罪刑法定原則只給它們解決了制度基礎，沒有解決某行為之所以應當被規定為犯罪并應當受罰的“內容”。每位刑法專家以及其他法律職業者面對既存刑法體制、學說自然會時刻反思：什么應當作為犯罪？現行刑法中這種那種犯罪是不是真的都危害社會生活利益、值得處罰？什么樣的東西可以作為刑罰？現行刑法中這種那種刑罰是不是真的合理？懲罰犯罪為了什么？我們有沒有迷失方向？這類終極標準只能從法律之外的生活中尋求。生活變化了，它們也隨之改變，人們會用新標準去改善刑法制度和學說。學說闡釋這些話題形成“犯罪本質論”、“刑罰目的論”、“責任本質論”。對犯罪可解析出以下要素：“人·意思·行為·結果”。⑴人，即“犯罪的主體”；⑵意思，即做某事的心理態度；⑶行為，即人的舉止；⑷結果，即行為對外界所生之影響。
1.不變的話題、價值和可變的刑法學說（觀點）
?、挪蛔兊脑掝}：“人·意思·行為·結果”。如果上升一個層面則是：刑法目的·犯罪·刑罰·責任的本質（內容）。
⑵不變的價值：秩序·自由·安穩·公正·功利。
在讀書時，初學者如果能定位作者該段文字是討論什么話題的，就算抓住要領了；如能了解該作者在該話題上的觀點和傾向（立場）就算得其要領了；如進一步了解到該作者在該話題采取該觀點、價值傾向將會對刑法制度、解釋甚至個案的定罪處罰產生何等的影響，那就算深得要領了。比如“未遂”的可罰性，民事侵權以存在損害事實為構成要件，在“人·意思·行為·結果”的要素中，控制到事實上發生“結果”。如果刑法采取這種觀念，則未遂制度沒有存在根據?？紤]到刑法規制的行為“性質”惡劣，所以還是要處罰未遂，這時把犯罪根據設定在結果發生或“結果可能發生”（危險）上。對未遂，有的采取“選擇”可罰，有的采取“普遍”可罰，反映出對“結果”重視的程度。“未遂”的可罰范圍，有“具體危險說”、“抽象危險說”和“主觀說”。具體危險說主張，只有具有侵害結果現實可能性的未遂才應處罰，據此對“不能犯”不應按照未遂犯處罰。抽象危險說主張，只有具有侵害結果抽象可能性的未遂才應處罰，因此對不能犯要區分絕對不能與相對不能，確定犯罪性。主觀說主張，有犯罪的意思和相應的行為就可罰，把犯罪的根據放到通過行為表現出的“犯罪意思”上，據此即使迷信犯或愚昧犯也不排除可罰性只是例外不罰。這背后可能包含著作者自認為或被認為：①以結果為中心，犯罪圈的擴大與收縮，甚至拋棄結果中心推前至行為及其意思；②重視事前干預還是事后問責；③重視法規對人的指引還是保護法益的完好狀態；④重視社會秩序還是個人自由。歸根到底，刑法干預的合理分寸在何處？在此基礎上，如果還能了解一點該作者所處的時代背景、當時的社會問題和流行思潮、個人成長經歷、學術師承，那就有點專業味道了。
2.傳統學說：法益侵害→結果→行為→意思→人。
傳統學說認為犯罪本質是對“權利”或“法益”的侵害。憑直觀可知，刑法中各種犯罪如盜竊罪、搶劫罪等有害；深入分析可知，國家通過法律把某個東西當作犯罪懲罰的根源也是認為那東西有害。有害是犯罪的本質內容，現在看來道理很簡單幾乎是不證自明的。可是，歷史上就曾經發生過把持不同信仰、不同觀念當作罪惡懲罰的蠢事，也曾發生過把并無大礙的行為（比如人與獸交）當作犯罪懲罰的事情。可見認識并信守犯罪應包含“有害性”內容并不簡單。學者們因為曾經發生過這類蠢事為了將來不再發生這類蠢事，力圖證明犯罪必須“有害”的觀念并使之成為信條，成為傳統的犯罪本質觀。
基于這種本質觀，評價犯罪的重點在行為所生之外部影響（結果），犯罪之所以成為犯罪在于其侵害法益的結果應予否定（結果無價值）；評價犯罪的順序是逆向的，即由侵害法益而追及結果→行為→意思→人。當把“人·意思”劃為犯罪主觀要素、“行為·結果”劃為客觀要素時，該學說具有重視客觀的傾向。刑法究竟該“事先干預”人的意志使其避免犯罪？還是在侵害法益事實發生后進行“事后問責”？該學說重視“事后問責”。犯罪的自然順序是：人→意思→行為→結果。該說把握的犯罪界限直至行為“造成侵害或威脅法益的效果”，比較靠后。
關于責任，傳統學說認為，人出于故意、過失的心理意思而實施行為侵害法益，就應當對自己的行為及其結果承擔責任。在“人·意思·行為·結果”的要素中，“意思”是將客觀的行為及其結果歸責于行為人的主觀根據（心理責任論）。人基于道德規則“本人必須接受自己對別人做的事情”，對自己行為及其后果承擔責任（道義責任論）。刑罰的目的建立在公正基礎上，讓罪行受到應得懲罰（報應主義），把罪犯給別人的東西（侵害）還給罪犯。罪刑相適應主要是指刑罰的輕重與“意思·行為·結果”的輕重相稱。此說的傾向是“對事不對人”，在“人·意思·行為·結果”的要素中，不重視“人”的因素。當時沒有考察到人的因素，只是把人想象為“理性人”（自由意志）。當研究犯罪人發現他們各色各樣往往異于常人時，這種觀念受到劇烈沖擊。
3.新學說：規范違反說：命令規范→人→意思→行為→結果←評價規范
新學說認為，犯罪的本質是違反規范?！耙幏丁焙唵握f就是規則、規矩。人的權利只有在眾人（社會）循規矩有序和諧運行時，即處在“有秩序”狀態中才能真正成為可享受的利益。這種法秩序狀態中的利益，即法益。權利·利益·規范·秩序·法益的關系是：人的權利是與生俱來的，比如各人生命、健康、財產權，人享用權利是利益（好處）。但是，生活在人群（社會）中，各人的權利、利益若得不到他人的尊重則沒有保障，于是需要規矩（規范）來維護。若人人循規蹈矩，則各人的權利處在和諧有序的享用狀態，這就是社會秩序。秩序狀態下的權利享用，不再是“自在”的權益而是“自為”的權益即法保障的權益，稱法益或法權。規范在兩方面發揮作用，其一，對“事”提供了評判對錯的標準（評價規范），衡量某人做的“某事合不合規矩”；其二，對“人”發出指令：請循規蹈矩（命令規范）！當某人做出不合規矩的事時，針對該“人”責問為何不守規矩？！若該人能守規矩（有期待可能性）而不守，則應當對自己的犯規行為承擔責任（規范責任說）。
按照規范說，罪責的評價重心略有變化。⑴偏重“結果”的觀念被改變，認為刑法對犯罪的否定不單集中在結果上也應體現在行為上（行為無價說），轉向重視行為自身的反規范性。⑵故意、過失心理是責任根據的說法被改變，強調人拒不服從規范的態度是歸責根據，故意、過失心理只是認定人的抗拒規范態度的心理事實根據。⑶與傳統觀念相比較，在“人·意思·行為·結果”的要素中，規范說對罪責的評價重心略微前移，違法評價推及行為、責任評價推及人的（拒絕服從規范的）態度，甚至推及人格（人格責任）。重視評價人的不合規矩的“行為”和人的不守規矩的“態度”。這既動搖了“事后問責”的傳統觀念，也為刑法干預人的活動往前推移提供了理論依據。
4.社會情勢與刑法
“危險時代的危險刑法”。我們所處的時代充滿危險，恐怖主義、種族、宗教沖突、環境污染，煎熬著人們脆弱的神經?；蛟S人們期望法律采取擴張態勢約束人的行為，把評價犯罪的重心由行為所生侵害之“結果”推前到“行為包含之危險”，把待法益侵害結果發生事后問責的刑法轉變為防范法益侵害危險的刑法。“危險刑法”一語雙關：一方面，刑法把犯罪界限前移至“行為之危險”，這是大量規定“危險犯”的刑法；另一方面，危險犯刑法可能會帶來侵犯公民自由的危險。危險時代呼喚危險刑法；危險刑法包含侵犯人權的風險。這不禁又轉回到刑法的目的，如何兼顧保護社會、懲治犯罪雙重目標？“投鼠忌器”是學者討論罪責本質（標準）不能忘記的箴言。上升到政治層面，就是個人自由主義還是家長主義的選擇。
5.刑罰目的
刑罰目的觀雖然與罪責本質密切關聯，但它對刑法制度具有獨特的影響。報應主義的基礎是公正觀念，主張因為自己的行為受懲罰、同罪同罰。預防主義的基礎是功利觀念，一般預防，把刑法正當性放在警戒他人上，個別預防把刑法正當性放在教育、促進犯罪人悔過自新上。極端的個別預防使罪刑相適應變成刑罰與犯罪人個人改造的需要相適應?！靶塘P的對象不是行為而是行為人”，表明了刑罰適用重心的變化。
6.中國學說和制度
犯罪本質是“社會危害性”，如果繼續追問：危害了什么？回答是社會關系（客體）或法益、社會利益。關于責任，認為具有故意或過失就具有罪過責任，應當承擔相應的刑事責任，屬于心理責任論。關于刑罰目的，采預防主義。
中國制裁危害行為有兩個層次的法律：其一是“治安處罰法”之類的行政處罰；其二是刑法和刑罰處罰。這種法律結構事實上造成了中國刑法上的犯罪必須具有“嚴重”危害。如果竊取財物不夠“數額較大”（500元以上），或故意傷害行為沒有造成“輕傷結果”，適用“治安處罰法”給予拘留、罰款處罰，在性質上屬于違法行為、行政處罰，不屬于犯罪和刑罰。因為存在行政處罰這道關口，有害行為越過這道關口進入刑事處罰領域被當作犯罪處罰的，往往具有相當的嚴重程度。這種制度特點決定了在“人·意思·行為·結果”的要素中，犯罪界限被極端推后至“結果”。這體現在分則條文對很多犯罪特意規定程度（結果）方面要件，如“數額較大”、“情節嚴重”、“情節惡劣”、“銷售額5萬元以上”、“偷逃應繳稅額5萬元以上”、“違法所得巨大”，等等。受這類要件的限制，中國刑法的實際運作具有極端重視客觀、結果、事后問責的特點，未遂犯、幫助犯常常實際不受刑事追究。這不等于中國不存在過分追究“危險”的危險，而是把這個問題放到了行政法領域。刑事處罰受這個特點的制約，緩刑、管制、單科罰金刑等輕緩刑罰的適用空間被極度壓縮。不了解中國制度特色，在刑法領域倡導“非犯罪化”、“非監禁化”、“擴大罰金刑適用取代短期自由刑”，顯得盲目。
7.小結
希望讀完上面枯燥且不嚴謹的文字后能得到一點印象：⑴人們總是尊崇這些價值：“秩序·自由·安穩·公正·功利·社會需求”，并喜好選擇其中一個或數個作為“立論根據”；⑵據此在“刑法目的·犯罪·刑罰·責任”的話題上發表見解；⑶據此見解導致評價罪責的重點在犯罪的“人·意思·行為·結果”要素上發生移動；⑷即使細微的移動在說學上如同地震。
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